波斯纳，知识产权
在诉讼过程中，证据是整个诉讼的基础和核心。证人证言作为证据的法定形式之一，对于查明案件事实具有重要意义。因此，各国普遍在证据法中规定了强迫证人作证的义务。在学术研究和制度设计上缺乏对证人利益的保护。证人权利保护制度几乎还有检讨的空间。证人拒绝作证权是诉讼证据制度中一个具有普遍意义的古今话题，关系到社会价值的博弈和群体利益的重构。证人拒绝作证权是构建证人权利保护制度的重要组成部分。国内学术界对证人拒绝作证权的研究比较粗糙，因此研究证人拒绝作证权具有现实意义和研究价值。
一、证人拒绝作证权的法律基础
(一)证人拒绝作证权的语义分析
证人拒绝作证权在理论上通常被称为证人特权，但学术界也用证人豁免权来指代这一制度。其实这是对证人拒绝作证制度的误解。
证人豁免是指“在一些重大刑事案件中，司法机关对证人作出了督促其提供重要证据的承诺，司法机关不得在证人作证后追究其刑事责任或者以其提供的证据作为追究证人刑事责任的依据。”证人豁免是一种类似于所谓辩诉交易制度的诉讼解决方式，其制度基础是证人拒绝作证权中的“证人不能作不利于自己的证言的特权”。证人特权的使用在某种意义上更具有理论性。所谓证人拒绝作证权的内涵，一般主张“证人不能陈述其所掌握的与案件有关的事实，拒绝法庭对其进行调查询问和提供相关证据材料”。有学者认为，证人拒绝作证权的内涵有更广泛的理解。有学者认为“证人拒绝作证权是特定公民在法定情形下享有的拒绝作证或直至他人作证的权利”。
笔者认为，在现代程序法中，证人拒绝作证权的援引规则在某种意义上是宽泛的:即援引证人特权的主体具有双重性，作为证人可以援引这一特权拒绝出庭作证，如亲属拒绝作证权的援引；作为当事人，还可以援引证人拒绝作证权来阻止证人发表不利言论。比如当事人援引律师拒绝作证的职业权利来阻止律师作证。这个时候，证人拒绝作证的权利就是证人在法律课堂上的一个义务。因此，证人特权在某种意义上是权利与意义相结合的基本特征。证人拒绝作证权是指证人仍有出庭作证的公法义务，但可以援引拒绝出庭作证权规则，拒绝回答法庭的提问。换句话说，法律并没有免除证人作证的程序性义务，只是这种程序性义务受到了拒绝作证规则的阻碍。证人拒绝作证权只影响公法对其作证时言论所设定的义务，而不影响其作为一名合格证人在程序法上的地位。
(二)证人拒绝作证权的价值分析:利益博弈
在传统的诉讼证明理论中，诉讼的最高目标是发现案件的真相。证人是发现事实真相的重要手段，证人证言对于查明案件真相具有现实意义。传统诉讼的基本价值取向之一是证人的客观化。这种强化证人作证义务的倾向和证人不道德的地位，直接导致了公民与国家之间的紧张关系，在体制内抵消和削弱了证人制度在诉讼中的程序价值。现代证人制度是随着现代人权观念的觉醒，程序正义理念在诉讼领域发展的产物。其基本标志之一是程序价值的觉醒和诉讼参与人程序权利的保护。就证人制度而言，证人的程序性权利越来越受到重视，证人诉讼中的伦理关怀和社会关怀逐渐觉醒。
证人拒绝作证权在现代社会中的深刻意义在于，当法庭要求证人提供证词时，基于法律强制性规定的公法上的辩护权。笔者认为将证人拒绝作证权的性质界定为公法防卫权有三个现实意义:(1)证人拒绝作证权是一项法定权利，只有符合法律规定的构成要件，证人才能援引。意思自治原则得到有效限制，个人的私权扩展为公权。(2)宣布证人拒绝作证权的范围，防止权利滥用。(3)证人在诉讼中有更多的公法义务，如出庭义务、宣誓义务、如实陈述义务等。证人拒绝作证权作为公法上的一项抗辩权，可以防止公权力过多地侵占私权的领地，实现权利与义务的平等。
事实上，通过诉讼证据发现真相，解决纠纷，稳定社会关系，是基于普遍社会正义理念的目标之一。在现代社会，个人与社会之间没有天然的鸿沟，凯恩斯主义对自由放任经济的反应已经蔓延到其他社会领域，文艺复兴以来的人文主义在现代社会得到了极大的修正。集体主义和社群主义已经深入到社会的各个领域。社会正义的价值比个人权利的价值更重要。法律规定凡是知道案件的单位和个人都有作证的义务，这似乎是现代语境下的合理解释。但是，当这种合理的解释可能会忽略某些个人价值，甚至牺牲某些个人利益，甚至导致家庭、职业等利益受到严重损害时，法律强制证人承担出庭作证的义务，迫使其陈述明显违反职业道德或职业规范，或者违反家庭伦理，造成家庭关系紧张，这是大多数个人难以做到的。正如张卫平教授所说，“这样的强制必然会损害证人的自由，有时甚至会损害证人与他人的社会关系，而这种社会关系是社会中一些社会制度的基石。”“如果有合格证人的人为了追求发现案件事实而被迫出庭作证，那是以损害这些社会关系为代价的，这往往大于发现案件真相带来的好处。”
司法实践中，证人出庭难、证人拒绝作证、证人作伪证等等。因此，笔者认为，我们有必要在两种普世价值——发现真理的价值和和谐社会关系的价值之间取得平衡，赋予特定证人在特定关系中拒绝出庭作证的权利，以维护社会个体的家庭伦理和职业道德。在这个层面上，确立证人拒绝作证权规则的积极意义是显而易见的:首先，该规则本身“保护了某些重要的社会利益或社会关系”，维护了人际伦理基础；其次，对这种权利的强调是社会价值体系本身对冲突价值的一种自我调整，是社会内部对新利益的一种自我选择。
第二，证人拒绝作证权的模式比较
就其历史渊源而言，证人拒绝作证制度普遍存在于各国的诉讼证据制度中。古罗马法律规定，亲属之间不得互相举报，互相举报就会失去继承权。父母有权不将违法的子女提交法院。笔者认为，古代法律并没有赋予证人拒绝作证的权利，而是为其设定了不作为的义务。近代以来，西方证据法的规则发展了证人拒绝作证权，逐渐走出了封建“容隐”的泥潭，证人拒绝作证权与作证义务并存。但由于不同法系所传承的历史传统的差异，大陆法系和英美法系在长期的发展过程中逐渐形成了不同的证据制度模式。
(一)民法模式
在考察大陆法系的证人拒绝作证制度时，为了便于研究，我们将选择德国法和日本法作为研究模式。因为德国法代表了大陆法系的原始传统，而日本法是继承大陆法系传统的典型代表。
德国民事诉讼法第383条第1款规定:“凡符合下列情形者，有权拒绝作证:(1)为一方当事人的未婚配偶；(2)作为一方配偶，包括婚姻关系已不存在的；(三)是或者曾经是一方当事人的直系亲属、姻亲，三代以内旁系血亲，二代以内旁系姻亲；(4)教会工作人员被告知对教会工作的信任的事项；(五)因职业原因，从事编辑、出版、发行期刊出版物的人员，或者曾经从事广播工作的人员，稿件、资料的作者、投稿人或者信息提供者的个人信息及其活动的内幕信息，前提是这些都与编辑工作中的稿件、资料、报道有关；(6)因其职位、身份或职业而知道根据事情的性质或法律应保密的事情的人。”在德国法中，除了上述六类被法律归类的人，其他人只要有证人资格，都应该出庭作证，这种义务是不可否认的。德国法将证人拒绝作证的权利典型化，因为在特定情况下必须充分考虑特定主体的个人权利。德国民事诉讼法第384条明确宣告了类型化证人拒绝作证权的意图——“在下列情况下，证人可以拒绝作证:(1)回答某些问题会直接损害证人或第383条第1款第1至3项所列与证人有各种关系的人；(2)回答某些问题会给第383条第1款第1至3项所列证人或证人亲属带来不名誉，或造成因犯罪或警察违法行为被起诉的危险；(3)对于某些问题的答案，证人不能回答，除非其技术或职业秘密被公开。”
但日本民事诉讼法通过了第191条第1款，规定当公务员或曾经担任公务员的人作为证人时，法院需要得到监督机构(众议院或参议院或曾经担任该职务的人的内阁的首相或曾经担任该职务的人的内阁)的批准。确认了公务员拒绝作证的权利。通过第196条规定，当与作证有关的事项可能导致证人或有下列关系的人受到刑事起诉或有罪判决时，证人可以拒绝作证。这同样适用于证人有损上述人员名誉的情况。(1)配偶、第四亲等以内血亲或第三亲等以内姻亲或曾经是；(2)监护人与被监护人的关系。确定了亲属之间拒绝作证的权利。根据第197条规定，证人在下列情形下可以拒绝作证:(1)本法第191条规定的情形；(2)已向医生、牙医、药剂师、药商、助产士、律师(包括外国律师事务所的律师)、代理人、辩护人、公证员、从事宗教、祈祷或祭祀工作的人或曾从事此类工作的人咨询了应保密的事实；(三)被询问技术秘密或者职业秘密的。职业拒绝作证特权确定。
总体来看，笔者认为日本民事诉讼法关于拒绝作证权的规定与德国法基本相同。但是从立法技术上来说，日本法律的规定比德国法的规定更加具体。从有权拒绝作证的主体来看，日本法中的证人拒绝作证权比德国法中的证人拒绝作证权更为广泛。事实上，德国法律对证人拒绝作证权的规定更为谨慎。比如德国现行法律中关于证人因职业原因拒绝作证权的规定，直到1975年民事诉讼法修改时才增加，成为该法第383条第一款第五项。
(二)英美法系模式
与大陆法系国家相比，英美法系在法院组织上主要采用陪审团制度。与专业法官相比，陪审团的专业知识和经验更窄，缺乏对一般证据的审查和辨别能力。陪审团主要从证人证言中获得判断事实真相的依据，所以在英美法系国家的法院中，证人证言是法院形成判决的重要手段。为了保证判决的公正性，英美法系国家更加强调证人的作证义务，对于证人的作证义务更加严格。证人拒绝作证权的主体和范围相对狭窄。
在英美法系国家，传统理论将证人拒绝作证的权利分为两种，即基于公平政策的特权和私人特权。区分的理论基础在于:(1)私人特权可以被主张的人放弃，只有政府可以放弃基于公共政策的特权；(2)可以主张私人特权的事实可以用第二证据证明，基于公共政策的特权排除所有证据。拒绝作证的权利。大多数英国学者习惯于将证据法上的特权限定为私人特权，而将基于公共政策的特权讨论为“公共政策”和“排除事实的规则”。两者的共同点是，即使证人有资格，可以被胁迫，仍然可以以某些理由拒绝回答某个问题。因此，笔者将不区分使用证人拒绝作证的概念。
英国证据规则中证人拒绝作证的权利数量有限，英国法院也不倾向于在判例中创造新的特权。1968民事证据法限制了证人不作不利于自己的证言的特权范围，废除了几项重要的证人拒绝作证权。目前英国证人拒绝作证的权利实际上只包括法律职业特权、不损害(权力)陈述特权和公共政策特权。
美国的证据制度深受英国传统的影响，但却抛弃了英国的证据规则。美国证据法中证人拒绝作证权的特权原则体现在美国联邦证据规则及各州的立法和判例中。1828年，美国纽约州通过立法，确认了医患之间的拒绝作证权，规定未经患者同意，医生不得泄露患者的秘密。此后，州立法确立了配偶之间拒绝作证的权利和法律职业特权。《联邦证据规则》规定了神父和信徒之间的拒绝作证权，而医生和病人之间的拒绝作证权只规定了心理治疗师和病人之间的拒绝作证权。对于记者和信息提供者、当事人和会计师来说，联邦证据规则是不存在的。事实上，联邦证据规则中最重要的条款，第501条，规定了证人一般情况下拒绝作证的权利，为州法律和联邦法院制定这一证据规则留下了空间。
(3)比较研究
虽然两大法系都承认证人有拒绝作证权，但对其主体和范围的认定存在很大差异。通过以上分析，我们可以看出，英美法系国家特别是英国的证人拒绝作证权的主体和范围都比较狭窄，而大陆法系国家关于证人拒绝作证权的规定无论是主体还是范围都明显宽泛得多。笔者认为，造成这种差异的原因有两个:
1.大陆法系有威权主义的传统。在这种传统下，大陆法系国家的法院更注重书证、物证在发现事实真相中的作用。因此，大陆法系对证人的作证义务较弱，对证人拒绝作证的权利规定较多。英美法系有党派传统，证人证言意义重大。同时，其法院的主要组织形式是陪审团制度，陪审员必须从证人证言中获取判断事实真相的依据。其证据规则更重视证人证言，强调证人的作证义务，因此对证人拒绝作证的限制更多。
2.大陆法系的拒绝作证规则产生于成文法，法官群体对该规则的制定影响不大，立法者更注重诉讼结构和诉讼程序的正当性价值。英美法系的判例法传统决定了法官本人是证据规则的创造者，证据规则的价值是为法庭审判服务的。从某种意义上说，证人拒绝作证权是法院查明事实的程序障碍，所以英美法系的法官在创设规则时对证人拒绝作证权设置了诸多限制。
第三，证人拒绝作证权的类型学分析
在以上论述中，笔者考察和比较了大陆法系和英美法系证人拒绝作证权的两种模式。可以发现，不同模式的区别在于证人拒绝作证权范围的不同。这种差异的基础是什么？因此，有必要对证人拒绝作证权的类型进行类型学分析。
(一)证人拒绝作证权的职业模式
证人拒绝作证权的职业模式，是指从事某一职业的人，因其业务或身份而知晓他人秘密，有权拒绝在法庭上对其所知晓的事实进行陈述。根据华尔兹教授的解释，“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会非常重视某些关系，更倾向于捍卫保守秘密的本质，甚至不惜失去对案件结果至关重要的信息。”在这些社会关系下，司法发现的目的必须做出让步。否则，社会的整体价值——如对职业道德的坚守，这是实现特定社会价值所必需的——以及国家司法系统的结构性功能，如司法系统中的律师制度，都有可能削弱。法律为保护这些特定的谈话关系付出了高昂的诉讼成本，而这种成本并非社会无法接受。
1，法律职业特权:律师拒绝作证的权利
律师拒绝作证权是律师对其在业务活动中了解到的委托人的秘密拒绝出庭作证的权利。这是最常见的职业特权之一，被大多数国家的法律认可。传统上，这种特权的主体是律师，但现在“这种特权一般是从委托人和审判的角度来考虑的...没有人否认这种特权属于当事人。如果委托人没有异议，律师必须公开。”
波斯纳教授认为，在证据规则中确立律师拒绝作证权规则的基本原则是，“如果当事人不能充分信任律师，那么对抗制程序就不会很好地发挥作用。”换句话说，如果律师拒绝作证权被废除，当事人在向律师陈述案件事实时仍会保持警惕，不会陈述对律师有重大价值的证据。在这种假设下，合理的结果可能是“法院通过强制程序传唤律师作为对其委托人不利的证人，并不能获得多少有价值的证据。”废除律师拒绝作证权的努力带来的好处会很小，潜在的诉讼当事人会有更多的投资去学习法律，社会成本会增加。
律师拒绝作证权是律师作为特定职业者保守职业秘密的义务。对于委托人或者其他与律师有业务关系的案外人，律师负有保密义务；对于司法机关来说，保密义务表现为律师有权拒绝作证。这项义务如此重要，以至于联合国在1990号文件中批准的《关于律师作用的基本原则》第20条规定:“各国政府应确认并尊重律师与其委托人之间的所有接触和磋商在其职业关系中是保密的。”可见，律师拒绝作证权既是律师职业道德、社会信任和司法制度健康发展的客观需要，也是利益冲突理性权衡的结果。从这个角度看，律师拒绝作证权甚至是诉讼文明的重要体现。
2、医生拒绝作证的权利
医生拒绝作证权是指医生在履行职责时，对于受托告知或知晓的他人秘密事项，拒绝作证的权利。这些数据通常是医生诊断和治疗所必需的，一些国家在证据规则中肯定了医生拒绝作证的权利。一般认为，医生拒绝作证权的理论基础是保护个人隐私、医生职业群体利益和有效治疗。但是，并不是所有的医生都可以有拒绝作证的权利。一般认为，有权拒绝作证的医生必须是能够独立签字开处方的心理医生。
波斯纳教授质疑这种特权的理性基础。他认为，法律在心理医生和精神病人之间确立了拒绝作证的特权，但在实践中，大多数人不会意识到这样一种特权的存在。即使在那些意识到这种特权存在的人中，也很少有人会不顾精神疾病在我们的社会中一直存在的污名，决定去咨询心理学家。当他们最终决定咨询心理医生时，他们不会担心心理医生有一天会被传唤作为对他们不利的证人。在此基础上，波斯纳教授认为，废除这种特权只会产生收益，而不会产生任何成本。
3.神职人员拒绝作证的权利
神职人员拒绝作证权是指神职人员和宗教人物如神父等基于对宗教仪式的信任而被信众告知的个人隐私事项，有权拒绝作证。其理论基础是宪法规定的宗教信仰自由和保护隐私。《联邦证据规则》第601条规定，与证人宗教信仰有关的证据或一件证据不得被接受，以证明证人的可靠性因证据的性质而受到损害或增强。这是因为宗教生活在美国社会生活中占有重要地位，公民向神职人员忏悔几乎成为许多信徒日常生活中不可或缺的一部分。公民宗教信仰自由的法律保护基于宪法规定的公民权利——宗教信仰自由，也基于宗教忏悔对于构建和谐诚信社会的积极意义。
4.基于商业秘密拒绝作证的权利。
基于商业秘密的拒绝作证权是指当事人有权拒绝披露或者阻止他人披露其商业秘密，只要行为本身不涉及欺诈或者造成明显的不公正。其理论基础是市场公平竞争秩序和知识产权保护。
但是，拒绝作证的特权并不是绝对的。如果当事人弄虚作假或将造成审判不公，法院有权裁定特权不适用。法官必须在维护秘密所有人的商业利益和判决公正性的前提下做出裁决。如果法官认为商业秘密必须公开，否则会影响司法公正，那么援引这一规则会被法院驳回。由于现代商业社会的核心竞争在于知识产权的经济利益，在涉及知识产权保护的案件中，尤其是当知识产权以商业秘密的形式存在时，拒绝作证权规则的援引应当引起法官的足够重视。一般来说，法官在适用这一特权时有更大的自由裁量权。
5.新闻媒体拒绝作证的权利。
媒体被视为西方社会的“第四势力”。在现代宪政社会，言论自由的重要表现之一就是媒体言论自由。媒体自由活动的空间在某种程度上是现代民主社会的晴雨表。因此，赋予新闻媒体拒绝作证的权利，在一定程度上可以保证新闻媒体对信息的获取。但由于新闻媒体自律性较差，各国赋予新闻媒体在司法诉讼中拒绝作证的权利是审慎的。一般情况下，法官通过案件审查来确定拒绝作证的权利。例如，在美国联邦证据规则中，这一特权的适用由州立法和法院根据"理由和经验"来决定。
(二)证人拒绝作证权的亲属模式
一般认为，亲属间拒绝作证权是指为了保护婚姻家庭关系，证人有权对婚姻家庭关系存续期间的交往事项和对亲属不利的事项拒绝作证。其理论基础在于:(1)保护婚姻家庭生活的稳定和谐，保护维系社会情感的纽带；(2)保护因家庭关系而产生的隐私权；(3)司法的人性化及其蕴含的伦理价值。一般来说，当家庭中有人卷入民事权利义务纠纷案件时，其他家庭成员可以向法院隐瞒对他们不利的案件事实，这样他们就不会遭受不利的法律后果。基于亲属关系的拒绝作证规则的确立，是法律对基本社会意义的有限妥协，并不违背诉讼理性本身，也不违背现代诉讼精神。
纵观各国对此模式的规定，可以发现亲属拒绝作证权的规则具有以下基本特征:
1.亲属间拒绝作证权的核心是夫妻间拒绝作证权。一般来说，法律确认或事实婚姻关系的任何一方都有拒绝就夫妻间沟通的事项作证的特权，包括拒绝对对方作证的权利，除非夫妻间沟通时有能够理解内容的第三人在场，婚姻关系中的对方有权要求对方拒绝作证。这种特权对于诉讼时夫妻关系的存在不是必要的。丈夫和妻子在婚姻关系存续期间享有这一特权。即使在关系解除后，另一方也可以援引这一规则拒绝就关系存续期间所知道的生活秘密作证。但是，下列法律情形将构成援引拒绝作证权的障碍:(1)在夫妻双方均为一方当事人的诉讼中；(2)在诉讼中，一方配偶被指控侵犯另一方配偶和子女。
2.拒绝基于其他亲属作证的权利一定程度上是存在的。英美法系国家基本不承认配偶以外的亲属之间的拒绝作证权，美国部分州的证据法有限度地承认父母子女之间的拒绝作证权。大陆法系国家虽然在证据规则中承认配偶以外的亲属之间有拒绝作证权，但对享有这一特权的主体范围进行了严格限制。如日本《民事诉讼法》第196条规定“第四亲等以内的血亲或第三亲等以内的姻亲，由关系给予；有监护或者被监护关系的人，有权拒绝亲属之间作证。因此，亲属之间拒绝作证的特权一般严格限于近亲属。
(3)拒绝作证的证人不得作出不利于自己的证言。
如果证人提供的证言可能对其本人或者其近亲属造成不利后果，证据规则免除证人的举证义务。这一原则源于《自由大宪章》1215确立的“任何人都可以拒绝对自己不利的证言”的原则。但它是证据特权中最神圣、最受质疑的宪法特权。《加州证据法》第940条第2款规定，在美国宪法或加州宪法规定的特权范围内，任何人都有权拒绝披露可能归咎于他的事实。这种特权不同于刑事案件中被告拒绝作证。
考察不自证其罪特权的历史渊源，笔者认为，与其说是证人在诉讼中享有的实体权利，不如说是司法过程中的正当程序理念。证人不得自证其罪的特权不仅适用于证人被法院传唤时可以拒绝回答法庭的提问，而且适用于证人被诱导提问时有权拒绝回答对方提出的问题。作为一项程序性权利，这一特权规则的援引必须由证人在法庭上宣誓。如果证人选择不主张这种特权或由于各种原因接近主张这种特权，法官通常会提醒证人主张这种特权，尽管他没有义务。这是因为这种特权在保护个人合法权益、对抗公权力方面具有特殊的意义——它关系到一个国家宪政精神的培育。
(四)证人拒绝作证权的官方特权模式。
为协调查明案件真相与维护公共安全秩序的公共利益冲突，赋予知悉相关国家秘密或者工作秘密的人依法拒绝作证的权利。享有这一权利的主体是广泛的。只要证人所知道的国家机密涉及国家安全和国家利益，证人都可以向法庭主张援引这一特权，除非上级主管机关同意这一披露。涉密范围包括:(1)国防、外交等涉及国家安全的秘密。(2)政府机构的讨论记录和政府高级机构的内部沟通材料。这主要是为了保证政府充分讨论决策，不受外界因素干扰。(3)警察秘密文件。主要是披露会妨碍调查活动或对警察和证人的人身安全造成危险的事项，以及关于警察情报人员身份的信息。(4)与司法或准司法活动有关的秘密事项。具体包括鉴定的内容和记录，涉及司法人员思想过程的事项，但涉及司法人员受贿、妨害司法罪的除外。(五)为了公众利益需要保密的事项。这是指任何依法被确认为官方秘密的事项。
鉴于上述保密范围所涵盖的内容，被要求作证的公务人员应积极主张拒绝作证的权利。但是，这并不意味着在被要求作证的公务员提出要求之后，拒绝作证的权利就可以立即成立。不同的国家有不同的方式来确认这一权利。例如，在1953号Reynolds案的判决中，美国最高法院认为"