商标惩罚性赔偿说我爱你不容易。

惩罚性赔偿是指在行为人恶意实施某一行为或在该行为中有重大过失时，以惩罚行为人为目的，追求一般的约束效果。法院可以判令加害人支付通常的损害赔偿金，同时也可以判令加害人支付高于实际损失的赔偿金。惩罚性赔偿不仅宣告了对被告行为的否定，而且旨在阻止行为人重复这一行为，并可能进一步阻止他人模仿这一行为。

现行商标法修改前，商标法中没有明确规定惩罚性赔偿。2001修订的《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。侵权人因侵权获得利益的，或者被侵权人因被侵权遭受损失的，人民法院应当根据侵权情节，判决五十万元以下的赔偿。但在司法实践中，法院适用法定赔偿时，侵权人的主观过错被认为是体现？侵权情节？需要考虑的重要因素。如果认定侵权人是故意侵权，法院酌情赔偿的金额比较高。此外，最高人民法院发布的一系列指导性文件也体现了适用惩罚性赔偿的司法政策。比如2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判为建设创新型国家提供司法保障的意见》第13条指出？贯彻全面赔偿原则，考虑当事人主观过错，确定相应的赔偿责任？。最高人民法院2009年《关于实施国家知识产权战略若干问题的意见》第五条指出？坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，对恶意侵权、重复侵权、大规模侵权等严重侵权行为增加赔偿责任？。2009年最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条指出？增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑作用？。以上说明，原商标法虽然没有明确规定惩罚性赔偿，但已经隐含了惩罚性赔偿原则，司法实践和司法政策也体现了惩罚性赔偿原则。

2013修订的现行商标法，不仅明确规定了原有的默示和实际惩罚性赔偿，还规定了具体的计算方法。根据该法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，应当参照商标许可费的倍数合理确定。恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定的数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

在司法实践中，有一种观点认为，根据上述规定的惩罚性赔偿原则只适用于权利人败诉、侵权人得利或者商标许可费可以确定的情况。换言之，惩罚性赔偿原则不适用于法定赔偿的情况。在我看来，以往的司法实践和司法政策告诉我们，现行商标法实施前的惩罚性赔偿原则主要体现在法定赔偿的适用过程中。现行《商标法》第六十三条第三款也规定了法定赔偿，只是赔偿上限大大提高到了300万元，其规定与原《商标法》并无实质性区别。因此，法院在适用现行商标法的法定赔偿时，还应考虑侵权人的主观过错因素，不能排除惩罚性赔偿原则。

根据现行商标法，四种计算赔偿金额的方式遵循一定的顺序，即权利人的损失、侵权人的收益、商标许可费的合理倍数和法定赔偿。因此，惩罚性赔偿的适用可以分为两种:前三种计算依据是适用惩罚性赔偿的1倍以上3倍以下；惩罚性赔偿适用于法定赔偿。

二、广州知识产权法院要求一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。

广州知识产权法院自2014年2月成立至2016年8月，共受理商标案件578件(基本为民事侵权纠纷)，审结504件。在已审结的案件中，未发现一倍以上三倍以下惩罚性赔偿的案件。作为全国三大知识产权法院中侵权案件最多的专门知识产权法院，近两年的司法实践中没有发现相关案例，值得思考。

三、原因分析

(一)法定赔偿比例过高

随机抽取广州知识产权法院100件商标侵权民事纠纷案件进行分析，发现法律赔偿比例高达97%。法定赔偿比例高的原因是什么？客观不能？然后呢。主观不愿意？。所谓客观上的不可能，是指知识产权的无形性和权利人缺乏证明，导致权利人的损失和侵权人的收益难以确定。所谓主观不愿意，是指权利人基于诉讼成本等原因，主观上不愿意适用前三种计算方法确定赔偿数额。

1.无形知识产权导致的客观性

知识产权赔偿难是一个世界性难题。不仅商标侵权案件赔偿认定难，专利、著作权侵权案件赔偿认定也难。不仅中国司法实践认为难，国外司法实践也认为难。从某种意义上说，正是因为难以准确计算权利人的损失和侵权人的收益，才有了法定赔偿制度。然而，知识产权难以赔偿的根本原因在于知识产权的无形性。由于其无形性，其自身价值难以评估和计算。由于无形性，一个产品载体上可以存储多个知识产权，每个知识产权都可能贡献产品利润，难以区分。比如，根据《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院认定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权所获得的利益；其他权利产生的利益应当合理扣除。再比如新百伦的商标案。一审法院根据侵权产品的利润，判决赔偿9800万元。二审法院认为，被诉产品上除侵权商标外还有合法商标，主要是造成消费者购买合法商标的欲望和产品质量越好。侵权商标对产品利润的贡献率较低，因此改为奖励500万元。由于其无形性，一项知识产权可能同时受到几个侵权人的侵害，这些侵权人对权利人造成的损害也难以区分。

2.权利人证据不足导致的客观不能。

关于权利人的损失。为了证明权利的丧失，权利人通常会提交自己的财务账册或关于损失金额的专项审计报告。对于前者，侵权人往往辩称证据是权利人单方出具的，无法确定其真实性。对于后者，侵权人往往辩称审计机构无资质、不合法，审计是权利人单方面委托的，财务账册是权利人单方面出具的，损失是各种原因造成的，与被诉行为缺乏因果关系。这些都容易造成权利人的实际损失难以认定。

关于侵权人的获利。侵权获利的财务账本在侵权人手中，权利人无法获取，一般向法院申请调取或证据保全。因为侵权人的法治意义较弱，可以拖延和隐瞒；法庭证据保全人力有限，一般由办案法官和书记员进行；法院对妨害民事诉讼的处罚比较保守，缺乏足够的威慑力。法院采取的证据保全效果并不理想。

商标许可费。在权利人将商标许可给自己的企业或关联企业使用的情况下，侵权人往往辩称两者之间存在利益关系，无法确认使用费的真实性。在权利人许可非关联企业使用的情况下，许可合同往往不备案，或者权利人未提交合同实际履行情况的证明，导致许可费用标准难以证明。

3.权利人的主观不愿意

对于大部分索赔金额不超过300万元法定赔偿限额的案件，即使法院完全支持原告的索赔金额，也是在法院的自由裁量范围之内。权利人认为此时不需要证明自己的实际损失或者侵权人的收益。如随机抽取广州知识产权法院100件商标民事纠纷进行分析，发现权利人平均索赔金额仅为8.5万元。此外，由于权利人委托代理人个人素质和能力较低，调查取证不力，以及权利人根据诉讼成本和收益的分析计算认为举证不经济，也容易导致权利人拒绝举证，要求法院直接适用法定赔偿。

(B)法律规定需要进一步澄清。

1.如何确定案件的严重程度？

根据现行《商标法》第六十三条第一款规定，恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以适用法定赔偿。但如何把握严重情节，还需要在司法实践中进一步探索和总结，法律也需要根据司法实践的情况进一步明确。

2.根据证据妨碍制度确定赔偿数额时，是否可以适用惩罚性赔偿？

现行商标法第63条第2款规定了证据妨碍制度。该款规定，为确定赔偿数额，在权利人已尽力提供证据且与侵权行为有关的账簿、资料主要在侵权人手中的情况下，人民法院可以责令侵权人提供与侵权行为有关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参照权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。从这一条款与惩罚性赔偿条款的结构分析，又从这一条款中规定人民法院可以？参照权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额？从字面上看，似乎不能适用一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。

但该款实际上是对侵权人妨碍举证时侵权获利的推定。例如，《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十七条明确规定，权利人因侵权所遭受的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人证明侵权人因侵权所获得的利益；权利人已经提供了侵权人受益的初步证据的，人民法院可以责令侵权人提供与专利侵权有关的账册和资料。侵权人无正当理由拒绝提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的诉讼请求和提供的证据，认定侵权人因侵权所获得的利益。既然如此，在？参照权利人提供的主张和证据？在不宜完全支持权利人主张的情况下，对于恶意侵权且情节严重的，似乎也有一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿的空间。如权利人主张赔偿654.38+0万元，法院参照权利人的主张及证据，推定侵权人获利20万元。但因恶意侵权且情节严重，法院决定适用三倍惩罚性赔偿，最终判决侵权人赔偿60万元。

第四，一些建议

与赔偿原则的补偿功能不同，惩罚性赔偿原则具有惩罚和威慑功能。现实生活中，恶意侵权、重复侵权、大规模侵权屡见不鲜。对于这种严重的侵权行为，不足以弥补权利人的损失，甚至可以说是对侵权行为的变相纵容。将惩罚性赔偿只适用于法定赔偿也是挠痒痒。只有适用一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿，才能有效打击侵权行为，防止再次发生。然而，广州知识产权法院近两年的数据显示，1倍以上3倍以下的惩罚性赔偿并未真正适用。可以说惩罚性赔偿不容易说我爱你。为落实惩罚性赔偿制度，充分发挥其对严重侵权行为的威慑作用，根据以上分析，提出以下建议:

(1)客观地说，对于一些索赔额不超过法定赔偿限额的案件，特别是索赔额不超过50万元的相对简单的案件，法院综合考虑商标知名度、侵权行为的性质、侵权人的主观过错、合理费用等因素，，并能或基本上通过法定赔偿满足原告的诉讼请求，完全可以解决实际问题。所以，对于这种简单的案件，没有必要强行要求一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。

(2)权利人应当强化证据意识，提高举证能力，努力证明其实际损失和商标许可费数额。对于实际损失的证明，尽量收集保存在政府机构或权威部门的相关财务数据，如提交给税务机关的数据、提交给证券发行机构的数据等等。这些证据具有很高的证明力，容易被法院采纳。再比如商标使用许可费。权利人应当未雨绸缪，将许可合同备案，保留许可费用的支付凭证。

(3)法院应加大对妨害民事诉讼行为的处罚力度，确保证据保全的顺利实施，为有效查明侵权人获利打下良好基础。对阻挠法庭证据保全的，除适用证据妨碍制度判决被告败诉外，还应严格按照民事诉讼法的有关规定，对被告人或相关责任人采取罚款、拘留等强制措施，必要时追究刑事责任。

(4)最高人民法院应当根据各地司法实践，尽快明确《商标法》第六十三条第一款规定的内容是什么？情节严重？形势。同时，应当明确，当法院依据《商标法》第六十三条第二款证据妨害制度认定侵权人已经获利时，可以适用一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。