结合我国现行法律规定谈驰名商标的法律保护
[关键词]:驰名商标，驰名商标淡化，无过错责任
前言
我国对驰名商标的特殊法律保护由来已久。自1984中国加入巴黎公约，驰名商标的法律保护就开始了。国家商务部门基于《巴黎公约》的相关规定直接保护部分国外驰名商标，现阶段的保护主要是为了防止混淆。随着改革开放的深入和扩大，保护商标合法权益的问题也被提上日程，以防止企业驰名商标在国外被恶意注册。1987年，在北京药材公司诉日本厂商案中，国家商标局正式认定了中国第一个驰名商标“同仁堂”。随后几年，国家工商总局在法制日报和央视的支持下，于9月公布了中国十大驰名商标，1991:茅台、凤凰、倾销、北极星、五粮液、泸州。之后，国家工商总局商标局又分两批认定了另外9件和23件国内驰名商标，进一步扩大了我国驰名商标的保护范围。1993年，我国修改了《商标法》，同年7月又修改了《商标法实施细则》，正式规定了驰名商标的保护，但只是制止了违反诚实信用原则抢先注册驰名商标的行为，并没有解决恶意抢注驰名商标的问题。1996，今年是我国驰名商标法律保护最重要的一年。我国首部行政法规《驰名商标认定和保护暂行规定》出台，明确了驰名商标的含义，首次将驰名商标的保护范围扩大到非同类产品和服务。这一规定体现了“行政认定为主，案件认定为辅”的强烈理念，长期以来对我国驰名商标的保护起到了积极作用。但这一暂行规定只是结合我国国情而出台的，其许多规定，尤其是驰名商标的认定和标准与国际惯例相违背，这一弊端在我国加入世贸组织后更加体现出来。因此，2003年4月17日，国家工商行政管理总局正式颁布了《驰名商标认定和保护规定》，这是对《暂行规定》的一次重大修改，完善了《暂行规定》的相关内容，使驰名商标保护制度更加完善。自此，我国驰名商标的特殊法律保护制度较为完善。
本文试从以下三个方面论述驰名商标的法律保护:一、驰名商标的概念和认定；第二，我国驰名商标的法律保护制度；驰名商标法律保护制度的完善。结构相对简单，但内容较多，其中也涉及到一些学界争议较大的问题，如:驰名商标的反淡化、对驰名商标权利主体的限制等等。当然，由于本人的学术能力和资料不全，本文忽略了一个很重要的问题:驰名商标和域名的法律保护。这是一个非常前沿的问题，涉及到驰名商标和域名的区别，以及在网络环境下如何保护驰名商标。
驰名商标的概念和认定
(一)驰名商标的概念驰名商标又称驰名商标，最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》中。《巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)第六条之二规定:商标注册国或使用国的注册主管机关认为某一商标在该国已成为驰名商标。当另一商标构成对该驰名商标的复制、伪造或翻译，并在相同或类似商品上使用，很可能造成混淆时，成员国应根据其职权或应有关方面的请求，拒绝或撤销另一商标的注册，并禁止其使用。自注册之日起至少五年内，该商标的撤销请求应予允许。禁止使用的期限可以由本联盟各成员国规定。对以不正当手段取得的商标，请求撤销注册或者禁止使用，不得设定期限。公约的这一规定逐渐被世界所认可，成为成员国保护驰名商标的基本法律依据之一。中国于1984加入公约，成为第95个成员。与其他已加入《巴黎公约》的成员国一样，根据公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护，已成为中国商标法律制度的重要组成部分。
随着中国对外开放的繁荣和经济的快速发展，一些外国商标，特别是世界十大驰名商标，如可口可乐、索尼、奔驰、柯达、迪士尼、雀巢、丰田等。，因其在中国的销售而为中国人所熟知。中国法律规定的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中，“相关公众”包括“与使用商标所标示的某一类商品或者服务有关的消费者，生产上述商品或者提供服务的其他经营者，销售者以及经销渠道所涉及的相关人员。”这个概念有以下两层含义:
首先，驰名商标就是驰名商标，就是知名度很高或者很高。这主要是通过一些证明材料来证明的，比如公众的认知度，广告的范围和力度，商标使用的时间。《保护工业产权巴黎公约》规定，成员国应当承担扩大驰名商标保护的义务。其次，驰名商标中的驰名并不意味着为所有人所熟知或者为所有公众所熟知，而仅仅是为相关公众所熟知。
(二)驰名商标的认定
驰名商标的认定与特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提。如果主体太多、范围太大、方式太活跃，驰名商标就会遍地开花，不利于对知名度高、实力强的知名品牌的保护。下面就驰名商标的具体认定主体、标准和方法进行探讨。
1，对鉴定主体的限制
中国工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，驰名商标的认定机构为国家工商行政管理总局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会可以根据当事人的请求，在查明事实的基础上，认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依法行使商标注册权和商标管理权，掌握工商企业商标注册和使用情况，熟悉商标法，被商标主管机关认定为驰名商标，具有权威性和公正性。根据国际惯例，法院可以在个案中认定驰名商标。近年来，我国知识产权法理论界和实务部门对人民法院在个案中认定驰名商标的权利逐渐达成一致意见。2006年7月1日，最高法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第六条规定，人民法院审理域名纠纷案件，可以根据当事人的请求和案件的具体情况，依法认定涉案注册商标是否驰名。2002年6月65438+10月65438+10月6日，最高法院颁布的《关于审理商标纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以依法认定涉案商标是否驰名。因此，在我国享有驰名商标认定权的是商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或者以其他方式变相认定驰名商标。特别是商标权利人不能随意主张其商标为驰名商标；广告代理商、宣传媒体在推广一种产品时，如果商标所有人不能提供有关部门认定的材料，就不能赋予推广的商标驰名称号。
2.鉴定标准的局限性
《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，即:(1)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标的使用期限；(三)该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受到保护的记录；(5)使商标驰名的其他因素。人民法院和商标主管机关应当严格按照上述标准认定驰名商标。那些宣传和使用持续时间不长、相关公众认知度不高的商标，不能认定为驰名商标。
3.识别方法的局限性
驰名商标的认定有两种基本方式:主动认定和被动认定。
(一)被动认定，又称事后认定，是在商标所有人主张权利，即存在实际权利争议时，应商标所有人的请求，由有关部门确定该商标是否驰名，是否可以在扩大的范围内予以保护。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为大多数西方国家所采用，并被视为国际惯例。虽然被动认定为驰名商标提供的保护是被动的，但这种认定旨在实现跨类保护，取消抢注，针对性很强。所以获得的法律救济是真实的，这种法律救济解决了实际发生的权利纠纷。行政机关也可以采取被动识别的方式。
(2)主动认定方式，也称在先认定，是在没有实际权利纠纷的情况下，有关部门应商标所有人的请求，为防止未来可能发生的权利纠纷，对该商标是否驰名进行认定。主动认定重在防止可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动辨认法不适用于司法机关。当然，主动识别可以提供事前保护，让商标所有人避免不必要的纠纷。而是主动认定不符合国际惯例。特别是如果采用批量认定的方式，在没有把握的情况下必然会陷入过度评价，也容易导致企业和地区之间的攀比。
(三)我国驰名商标的认定方式及原因。
我国《驰名商标认定和保护规定》第四条:“当事人认为他人初步审定并公告的商标违反《商标法》第十三条规定的，可以依照《商标法》及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人注册商标违反《商标法》第十三条规定的，可以依照《商标法》及其实施条例的规定，向商标评审委员会申请裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”从该规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“逐案处理、被动认定”的方式，即只有商标注册人认为其驰名商标受到损害，请求保护其合法权益时，才能向国家工商行政管理总局申请认定驰名商标。这一规定改变了《暂行规定》确定的“主动鉴定为主，被动鉴定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人，如果没有确切的法律诉求理由，一般不会认定该商标为驰名商标。这与国际惯例是一致的，这种认定模式是《巴黎公约》缔约方普遍采用的驰名商标认定方式。总结起来，主要有三个原因:
(1)这种模式符合驰名商标保护的目的。对驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度协调的产物。即在国际上对商标注册原则和商标使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予了商标使用原则斜向保护。也就是说，对未注册驰名商标的保护被纳入了国际公约的保护范围。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》将对驰名商标的保护扩大到对其在非类似商品上的使用的保护。但总的来说，两个国际条约赋予驰名商标的保护是个案保护和被动保护。即当发生侵权纠纷，合法权益受到侵害时，请求认定驰名商标所获得的特定保护。这也体现了驰名商标保护的目的:个案保护和被动保护。
(2)履行WTO承诺的需要。为了与国际法律和惯例保持一致，我国必须修改甚至废止与国际规则和惯例不相适应的原有行政法规，条例的颁布就是一种表现；在驰名商标的保护中，越来越多的理性做法是根据现实中的具体情况进行判断和认定。同时，被动认定也是对新《商标法》及其实施条例规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。
(3)由于我国是发展中国家，市场经济不发达，驰名商标意识不强。如果不充分发挥行政认定的灵活、主动、高效的优势认定驰名商标，促进驰名商标保护的广泛开展，我国企业的许多知名品牌将难以在国内外市场享受驰名商标的特殊保护，在市场竞争中无法与国际品牌处于平等竞争地位，这对我国大多数知名品牌是不公平的...
4.驰名商标认定和保护的时空梯度
驰名商标在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知。作为一种客观存在，根据其生长规律，可以推断其形成过程中必然存在一个明显的经纬度问题，即时间梯度和空间梯度。在驰名商标的认定和保护过程中，不可避免地涉及到时间和空间的不一致性。以下是对这两个方面的尝试性解释:
(一)驰名商标认定和保护的时间梯度
现实生活中，驰名商标被大量模仿侵权仅仅是因为其能给企业带来大量可观的利润，而这一切都是建立在驰名商标背后高附加值的商誉之上的。商誉的形成也是企业长期诚实劳动的积累形成的。可见，一个企业创建一个品牌，尤其是一个名牌，需要十几年甚至几十年，甚至几代人的努力。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方必然是驰名商标的所有人，而不是没有知名度的普通商标。
如前所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实，一个商标从普通到驰名需要一段时间，无论多快(现实生活中有很多企业，通过广告、促销等手段达到相关公众熟知的一种现象)，但也只是或长或短。从根本上说，驰名商标的认定存在时间梯度问题。比如:(1)某商标起初并不驰名，但在侵权发生时已经作为驰名商标经营。如果行政机关主动认定为时已晚，侵权发生时应如何保护？明显不符合争议发生时该商标已经成为驰名商标的事实。如果是保护，显然是不符合程序的，即驰名商标的保护必须得到行政机关的积极认可。(2)一个商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的弱化和淡化，已经沦为普通商标。如何在出现纠纷的情况下保护其主人的合法权益？同样，如果只保护驰名商标，显然也不符合客观事实:在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为普通商标，同时对其他竞争对手也不公平。如果只保护普通商标，那么该商标事实上仍然是驰名商标，显然与法律地位不符。诸如此类，这些问题对于只提供事前主动识别的行政机关来说，无疑是难以操作且处于两难境地的。
显然，僵化的行政机关主动认定不符合市场经济规律。因为一个商标能否成为市场上的驰名商标，单纯依靠行政机关的强制认定是根本行不通的。它的成功运作是企业综合实力的体现，也是市场经济规律的最好体现。新的“被动保护和案例识别”原则根据其灵活性可以有效避免上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即发生商标争议时，人民法院将根据《商标法》第十四条的规定进行案件认定。同时，这一原则符合市场经济规律，能够准确反映争议发生时商标的状态。
(二)驰名商标认定和保护的空间梯度问题
正如驰名商标的认定和保护有一个时间梯度一样，驰名商标的认定和保护还有一个极其重要的问题。即:空间梯度问题。如上所述，驰名商标是一种客观存在。作为一种客观存在，现实生活中必然存在时间和空间两个重要维度。显然，驰名商标的认定和保护也存在空间梯度问题。即一个商标成为驰名商标，不能同时在世界各地或一个国家的所有地区驰名，为相关公众所熟知。比如“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人来说，显然是闻所未闻。还有就是信息传播最快，也有世界范围内信息不对称的问题。
驰名商标认定和保护的空间梯度问题在于，一个驰名商标不可能同时在所有地区驰名。比如一个驰名商标，在大中城市是驰名的，在小城市小乡村就不一定了。而且即使在同一个地区，由于驰名商标的定位对象不同，也存在这样的问题。所以商标纠纷发生时，需要具体情况具体分析，不能对驰名商标给予法律保护。因此，面对此类问题，也需要采取“被动保护、个案认定”的原则，由人民法院根据当时的具体情况进行个案认定保护。
驰名商标的法律保护制度
(一)相关国际条约中对驰名商标的保护
自1883巴黎公约首次引入驰名商标的概念以来，对驰名商标给予特殊保护已成为世界立法的趋势。许多国际条约都对驰名商标给予了法律保护，而且这种保护是以专门法律条款的形式出现的，现在这种保护也在不断地趋于严格。
《巴黎公约》是最早规定驰名商标保护的国际公约。《公约》第6条之二是保护驰名商标的经典条款。该条规定:如果国内法允许，本联盟所有国家应依职权或应有关当事人的请求，拒绝或撤销注册该商标的国家的主管当局认为该商标为有权享受本公约利益的人所拥有或曾经为该国所熟知的商标的注册，以及用于相同或类似商品的商标构成复制、模仿或翻译，很可能引起混淆，并禁止使用。商标的主要部分构成对驰名商标的复制或者模仿，容易造成混淆的，也应当适用这些规定。《巴黎公约》对驰名商标采取相对保护主义的保护方式，即禁止他人作为商标所有人在相同或类似行业注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，但允许在非类似商品上使用相同或近似的商标。
为有效防止驰名商标的声誉、可识别性和显著性因使用不当而受到损害，许多国家对驰名商标实行绝对保护主义，禁止他人在任何行业注册和使用与驰名商标相同或近似的商标，包括与驰名商标不同或近似的行业。驰名商标所有人也有权禁止使用非商标的商业标记。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)设定了比《巴黎公约》更高的保护标准，对驰名商标实行跨类保护。该协定第16条第3款规定，原则上巴黎公约1967文本适用于与驰名商标标记不相似的商品或服务。只要在类似商品或服务上使用该商标，就会暗示该商品或服务与驰名商标所有人有某种联系，从而使驰名商标所有人的利益可能受到损害。
(二)中国目前关于驰名商标保护的立法
在修改前的商标法中，我国基本没有对驰名商标做出规定。司法实践中，涉及到驰名商标的保护，就不得不从中国承诺加入的相关国际公约中寻找依据。此时，我国法律对驰名商标的保护与国际严重脱节。为驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的本质。我国加入《巴黎公约》后，无论是立法还是执法都体现了一个共同的主题，即对驰名商标提供高于普通商标的保护。2001 10年10月27日，我国第二次修改商标法。结合TRIPS协议的要求和中国保护驰名商标的实践，规定了驰名商标是否在中国注册的两种情况。一是该法第13条第1款规定的情形，即“在相同或者类似商品上申请注册的商标被复制、模仿或者翻译成未在中国注册的驰名商标，容易引起混淆的，不予注册，禁止使用”；二是该法第13条第二款规定的情形，即“申请注册不同或者类似商品的商标是他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，可能损害驰名商标注册人利益的，不予注册，并禁止使用”。可见，我国《商标法》对驰名商标的保护与普通商标的保护相比有两个特点:一是保护范围不仅包括在中国注册的驰名商标，还包括未在中国注册的驰名商标；第二，注册驰名商标所有人的禁止权不仅限于近似使用类似商品，而是延伸到使用非类似商品。
(1)未在中国注册的驰名商标的保护
我国在取得商标权的方式上一直奉行注册制。注册是取得商标权的基础，未注册的商标一般不受法律保护。当未注册商标与注册商标发生冲突时，以注册商标为准。根据在先注册原则，如果最先使用商标的人没有及时申请注册，那么一旦被他人先申请注册，就无法取得商标权。基于商标权独立原则，在其他国家注册的商标，如果不在中国注册，就不受保护。这种“不注册，不保护”的原则可能导致对驰名商标所有人不公平的结果。有些驰名商标虽然没有在中国注册，但其真正的所有人是长期使用并努力培育其声誉的经营者。当驰名商标被他人预先注册或使用时，必然会对驰名商标及其所有人的合法权益造成损害。因此，有必要对注册取得原则作出例外，即商标权可以通过驰名取得。具体内容是《商标法》第13条第1款的规定。根据该规定，驰名商标未在中国注册的，其权利范围仅限于相同或者类似的商品。这一规定不违反《巴黎公约》和《TRIPS协定》的基本要求，也符合我国商标保护领域的实际情况。事实上，在我国商标保护实行注册原则的情况下，对未注册驰名商标的保护本身就体现了对驰名商标的特殊保护。该规定吸收了一定范围内取得商标权原则的合理成分，赋予未注册驰名商标所有人商标权，有利于实现商标法领域的实质正义，顺应了国际商标保护的趋势。
具体来说，根据《商标法》及其实施条例和最高法院的司法解释，未在中国注册的驰名商标权利人(以下简称“未注册驰名商标权利人”)享有以下权利:(1)他人违反《商标法》第13条规定，在商标注册过程中，未注册驰名商标权利人可以请求商标局驳回他人的注册申请。(2)他人违反《商标法》第13条第1款规定的，在商标评审过程中，未注册的驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人的注册商标，其权利行使期间为自他人商标注册之日起五年；如遇他人恶意注册，驰名商标所有人不受五年限制。(3)他人违反《商标法》第13条第1款规定的，未注册驰名商标所有人有权请求人民法院判令行为人承担停止侵权的民事责任。(4)他人在同一种或者类似商品上使用与未注册驰名商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政管理部门禁止使用。(五)认为他人将其未注册的驰名商标注册为企业名称可能欺骗公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标的人可以向企业名称登记机关申请注销企业名称登记。
因此，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突的情况下，法律优先保护未注册驰名商标。而我国对未注册驰名商标的保护在很多方面都没有达到普通注册商标的保护水平，更不能与注册驰名商标的保护相提并论。首先，我国的商标法律法规和司法解释并没有明确将违反《商标法》第13条第1款的行为界定为侵权行为。《商标法》第七章只规定了对注册商标专用权的保护，《商标法》第五十二条第(五)项、《商标法实施条例》和《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)所列情形不包括违反《商标法》第13条第1项的情形。其次，根据《若干解释》第二条的规定，行为违反《商标法》第13条第1款规定的，行为人只应承担停止侵权的民事法律责任，不存在适用其他民事责任的问题。未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除障碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。法律也没有规定人民法院在审理此类案件时可以作出罚款、没收侵权物品等民事制裁决定。再次，在行政处理方面，实施条例规定，对于违反《商标法》第13条规定的行为，工商部门可以没收、销毁商标标识。商标标识与商品难以分离的，应当一并没收销毁。违反《商标法》第13条第1款规定的案件，可以适用该规定。但法律并没有规定工商行政管理部门可以对行为人进行其他行政处罚，包括罚款。第四，法律没有规定未注册驰名商标所有人有权向法院申请采取停止相关行为和财产保全措施以及申请诉前证据保全。第五，未注册驰名商标没有跨类保护。他人将抄袭、模仿、翻译的未注册驰名商标作为商标在不同或者类似商品上使用的，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册使用。可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。之所以会出现这种情况，很可能是对商标注册原则的维护，从而促使驰名商标所有人在中国注册商标。尽管如此，商标法及相关法律对未注册驰名商标的保护仍有欠缺。虽然《商标法》明确了未注册驰名商标所有人的“专有权”，但对于违反《商标法》第13条第1款规定的行为，除行为人应当承担停止侵权的民事责任外，其他法律法规并未规定未注册驰名商标侵权的认定及相应的司法救济，导致了救济手段不足的局面，对未注册驰名商标的保护十分不利。事实上，我国未注册的驰名商标大部分是国外驰名商标，我国企业拥有的驰名商标几乎都是注册商标。仅仅因为驰名商标没有在中国注册，商标所有人就要付出如此沉重的代价，甚至连普通注册商标的保护水平在司法和行政救济中都达不到，这显然不符合驰名商标特殊保护的精神。因此，在今后的立法中，有必要对未注册驰名商标专用权的行政救济和司法救济做出更加充分和明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特殊保护。
(2)在中国注册的驰名商标的保护。
传统的商标保护主要是针对商标的不同功能而设计的，其理论基础是混淆理论。在混淆理论下，消费者能否正确地将商品或服务与供应商联系起来而不产生混淆是基础，直到“混淆的可能性”被视为商标保护的核心。然而，随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴含的巨大商业价值越来越受到人们的关注。知名商标所有人是用自己优秀的商誉来引导购买力，而不是仅仅用商标来区分不同的产品和生产商。显然，混淆理论不能解决驰名商标的保护问题。因此，在混淆理论的基础上，淡化理论得以发展。所谓商标淡化，俗称“搭便车”、“搭车”，是指未经授权的使用人将与驰名商标相同或者近似的商标用于与驰名商标不同的商品，导致消费者在其他方面误解或者混淆商品的来源及其与生产者的关系，从而削弱驰名商标的特殊吸引、识别和广告宣传功能，损害、玷污驰名商标商誉的行为。反淡化理论突破了传统的商标保护原则，区分是否存在混淆。它不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间是否存在竞争关系以及消费者产生混淆和误解的可能性，而是侧重于