中国法律思想史笔记(三)

宋朝加强了对民众思想的统治，理学兴起，出现了反对理学的维新派。

第一节理学的兴起及其影响

一.崛起

1.理学是一种学术思潮，在封建社会后期占据主导地位。

2.“理”是宇宙的主体，是万物的本源。

3.韩愈(“道统论”)和李敖(“性恶论”)发源于中晚唐。

4.和程颐为创始人:李、齐、陶、齐。

5.朱对程制度的继承是当时封建社会、经济、政治的反映，是儒、道、佛三家思想斗争和融合的结果。

二。影响

在完善封建正统的同时，也总结和完善了封建正统的法律思想，完成了正统思想的哲学化。人也是理与气的结合体。理在人性中表现为“天地之性”，气在人性中表现为“性情之性”。理存在于气中，但理、义支配、支配着气，气中包含着人的欲望，这种欲望是危险的，会使人作恶。没有一个圣人或君主想要自私。君主是人间正义的代言人，他代表天庭行事。谁违背君主，谁就是违背正义。统治者的统治措施:德、礼、政、刑，根本目的是根除人的欲望，恢复正义(保存正义，消灭人的欲望)。惩罚作用有限，最终还是要靠教化。

对封建社会后期法律思想的影响；

因为刑罚被说成是一种“维护正义，消灭人的欲望”的正义手段，统治者不再忌讳严刑峻法。

封建礼教披上理学理论的外衣后，更加具有迷惑性和欺骗性，严重禁锢了劳动人民的精神活动，压制了国人的权利观念，遏制了商品经济的发展。

第二节朱

一、政治改革和改革主张

认为宋朝已经陷入危机，必须改革。改革的指导思想是严明，仁义为先。改革的根本方法是改变人心。第一，要改变君主的思想，限制君主的专断。

三点建议:加强宰相和谏官的权力；君主在立法时要和大臣们商量，听取他们的意见；通过加强地方权力来限制君主的权威。但最根本的还是要加强君主的个人道德修养

2.德、礼、政、刑，互相尊重是开始。

阐述了德与礼、政与刑的内在联系，探讨了四者的外在关系，并将其纳入“存义灭人欲”的轨道

道德:心理道德品质；礼:道德规范和伦理观念，包括伦理和教育的实施；德是礼的基础，礼是德的保证。

政治:法律制度和行为准则；刑罚:一种刑罚措施，一种使法律得以实现的强制力；政治是刑罚依据的标准，刑罚是政治实现的保障。

作为统治方法，都是自然原理的产物，本质上是一样的，只是在具体运用过程中有区别；德礼是基础，政刑是目的；四者相互依存，形成循环。

气最厚:以德导之；厚的；李；薄的；用政治引导之；最瘦:齐受罚(但仍有恶心)

3.要严格，但要宽大。

以镇压农民起义、巩固统治阶级为目的；执法过程中不需要宽大；刑罚越轻，人们越容易作乱；提倡轻刑的理由——

(1)片面看问题:知道犯人可怜更可怜，知道自己被伤害更可怜。

(2)当时执法者多受佛教蛊惑。

(3)执法者曲解了恩刑的本义，是指有罪者可罚，无罪者不可罚，罪轻。

原则:

(1)反映在刑罚上，他主张恢复肉刑(“残害肢体，杀死一生”)，增强刑罚的威慑力。

(2)体现在程序上提高诉讼效率和审判质量，选拔和培养司法官员。

(3)审判中的另一个反映是封建等级制度的严格维护，传统的德治难以奏效。

拯救正义，摧毁人类的欲望:

(1)统治阶级应该是理性杀人发展的罪魁祸首。理学并没有把一切物欲都算作人的欲望(“吃饱饭的人，自然是正当的。要求美食，人欲也”)

(2)理性杀人的发展，不仅是对劳动者，也是对统治者(统治者加强自身修养，走内圣外王的道路)

(3)理学的天人之欲说，对于提升中国知识分子的人格，培养民法的整体性有一定的积极意义(“一个读书人必须为所欲为，恢复天人之欲，才可以读书”)。

第三节黄宗羲

一、背景(明末清初启蒙思想家)

动荡的社会；资本主义生产关系萌芽；公民阶层的出现形成了一股新的力量；人身依附性减弱，市民文学产生；黄宗羲的反封建法律思想比较完整，包含较多的民主思想；父亲参加林东党(讽刺政治事件和评判人物)；明代儒学案，伊名等待采访的记录

二。法律思想

1.反对君主专制，主张限制君权。

(1)“为天下之大祸，贵为正人君子”:从君权神授入手，用自然人权的朦胧思想来论证；每个人都有自私的本性，所以世界上有很多公害没人管，所以每个人都选了一个君主。君主的目的是促进公共利益，消除公害。后来君主把天下的好处都占为己有，把天下对人的危害都占为己有，把天下当作自己的大产业，也让后代受益无穷。实际上，这是一种君权由人民授予的观点

(2)“天下为主，君为客”:三代以前，君与民的关系是一样的，君因勤奋努力而受民尊敬。后来的君主国被视为伟大的产业而非责任，君主国不再关心公共利益而是如何通过巩固自己的地位来满足自己的需求。此时君民关系变成了“君为主，天下为客”的局面，违背了立君之道。

(3)限制君权的措施:

(1)君主和臣民受* * *，他们的责任是治理天下。君主与臣民的关系是基于人民的需要，不同于基于血缘关系的父子关系。他们反对愚蠢的忠诚和* * *基于治理世界的责任。君主和他的臣民应该是老师和朋友，应该勇于提出君主的错误。

(2)重设宰相职位，与君主共享主权，地位与君主平等。总理有自己的行政衙门，也就是行政长官。加强宰相权力制约君主专制，宰相代传圣贤(君主不传圣贤)。可以用传圣贤的宰相来制约不传圣贤的君主。

(3)学校议事，学校不仅培养人才，而且是“统治世界的工具”，迫使学校成为舆论的中心，起到监督政府机构和表达民意的作用。每个月初，天子和官员都要听商学院院长的讲座，天子和官员都是他的弟子。商学院院长直言政治得失，地方都一样；学校实际上是一个督察组，有人将其视为代议制的雏形。

(4)地方分封有利于地方发展，郡县制有利于国家统一。两者结合增加了地方权力，包括军权、财权、行政权和人事任免权，充分发挥了地方的独立自主性，使君主有所顾忌，为所欲为。所采用的方法摒弃了以伦理教化、克制君心的传统，主张建立现实的制度来解决；对未来的构想往往与时代的趋势相一致。

2.用世界法则代替一家法则。

法律是为了所有人的共同利益而设计的；让每个人都享受世界的财富；世界规律的特点是“藏世于世”；一个家庭的方法是把世界藏在一个篮子里；对于君主来说，法律再严，还是会有乱。

3.有治，然后有治。

法治与人治有机结合，法治是基础，真正的人治才能在此基础上产生；这种治理是良法，立法为公是天下之法；治理国家的首要问题是制定一部体现公共利益、保障人民平等享有私有财产、追求私利的良法；反映了资本主义时期市民阶级的利益和要求。

4.倡导富民、利民、以商为本的经济立法思想。

经济上，人民的私权和国计民生的稳定通过法律制度来保障。私有财产权是法律规定的，不是天赋人权。解决财产问题，首先要解决土地问题；它主张重新建立土地制度，具体地把全国的土地按质量分成五等，分给无地农民，让农民有谋生的工具；主张税率改革，让得到土地的人不会因为税率高而负债，失去土地；改变税收增加的恶性循环；主张只保留地方税和地租；我想通过税收的法律制度来限制君主的无限制剥削，以实现土地上的民主；但不考虑可操作性，这是一种带有乌托邦色彩的平均主义的改进。

他是中国第一个提出以工商业为基础的思想家。他认为古人“尊本抑末”中的“末”是帝王的奢侈品，是一些奢俗，是一种浪费，所以称之为“末”，而工商业是促进生产、富国强民的事业，所以都是根本，要求政府让工商业上路。

3.鲜明的时代特征

1.对封建君主专制的批判突破了自然经济的概念，从商品经济的概念(不发达的人身依附的交换到发达的利己主义的交换)出发。

从人身依附观念来批判封建统治，实际上不能突破自然经济，是封建主义的异端思想。他的思想是资本主义萌芽在意识形态上的反映。他从自私的观念出发批判封建统治，突破自然经济观念，表现出民主启蒙的特征。

2.反传统儒家，认为自私自利、唯利是图是人与生俱来的本质；公开宣称人性是自私的，把自私和利益作为讨论的武器；人性是自私的，圣人帝王也是。君主只是在每个人利己的基础上维护公共利益，所以是公仆。君主专制的不合理之处在于君主的自私妨碍了普通人的利己，合理的说法是“天下为公，君为客”，理想的法制是天下之法，理想的经济制度是农工商的发展。贵不是君主，贱不是野人。

3.无论是对封建君主和法制的批判，还是对其理想社会的描绘，都是对古代(三代)的歌颂，以示其思想充满幻想；然而必须指出的是，他歌颂的是古代，而不是复古。他的复古思想只是一种否定现实的手段，实际上是一种“对古代的改造”。在封建社会后期新兴资本主义势力发展到足以对思想发展产生决定性影响之前，这种现象并不奇怪。明清商品社会虽然发达，但是两千年的封建基础交织在一起，使得当时的社会无法为思想家提供更多的东西。当新文化的内容本身尚未找到独立的表现形式时，就不得不求助于古代的权威，在复兴古学的形式下寻求创新。启蒙思想家之所以把目光放在古代，是因为古代文化经过改造后仍有许多东西可以为他们所用，所以他们尽力寻找和利用古代思想。他们一方面可以为自己涂上保护色，另一方面可以作为号召、团结、争取人民的旗帜。

4.他的思想深受中国传统思想的影响，既有强烈的民族特色，又有明显的历史局限性。

他的法律思想的中心是为公众立法。主观上，他是作为世界上所有人的代表看问题，抛开一切私心。但是，民主在他的法律思想中的意义与现代西方民主并不完全相同。在民治中，人民的权力是非常有限的。虽然他也主张人民有权做暴君，统治者必须了解民意，但他从未提及代议制、政党和选举。它虽然强调法治，强调一种类似于宪政的政治，但仍然把执行根本法的责任放在人民身上，这与传统的儒家士大夫如出一辙。改革是自上而下进行的，就像儒家一样。

进步思潮缺乏坚实的思想基础。

第四节康有为改良派

一、改革的理论基础

1.论公羊三:人类社会发展的三个阶段(根据乱世；升平石；太平石)(小康；大同)

2.“进化”:人类社会必然从乱世向和平时代转变；根据他的估计，当时中国正处于乱世向和平的过渡阶段，所以中国应该通过政治改革和改革赶上西方社会实现和平，然后为向和平过渡创造条件；这三个阶段只能是渐进的；一方面要改造清朝的封建君主专制制度，一方面又反对社会革命；反对封建正统的早期改革思想，即“天不变，道不变”，“变者不变”，提出了全盘改变的思想(外国势力太猖狂，中西改革都要)

2.主张君主立宪制

专制政权视国家为私有，一人掌握政权，应该换成宪政国家。适用君主立宪制的理由:

1.在当时的中国，只能实行君主立宪，不能实行民主和平。君主立宪适合推广天下，民主和平适合太平天下。

2.当时中国最根本的问题是反对以国为私，实现以国为公。君主立宪可以实现为国为公。

3.君主立宪制和民主制本质上是一样的，不同的是君主立宪制有一个虚拟的君主。欣赏西方的分权制度。西方国家之所以强大，在于分权。在立法、司法和行政中，立法权最为重要，特别强调议会的作用。有没有一个国会被视为是否公开的象征？

鼓吹民权，却反对通过革命实现民权，只能一步一步来。

三。法律进化与大同理想

每个人都是竞争的，但合群的。圣君不是上天任命的，而是民众选举出来保护事物的，是随着社会的演变而产生的，目的是为了公共利益。法律的产生也分为乱世、崛起、太平三个阶段。

《乱世》认为，法律从保护人民变成了压制不公，失去了本来的意义，被皇帝统治，人民没有充分享有公权，社会上存在歧视妇女和种族的法律，惩罚残酷，审判缓慢。

在世界的推动下，社会制度和法律进一步完善，国家依然存在。然而，在君主立宪制或民主和谐制下的社会中仍然存在私有财产，但人民都享有公权和私有财产权。除非绝对必要，这种权利不能被限制或剥夺，贵族阶级依然存在。各国仍有自己的法律，但罪犯不受折磨，审判迅速，有辩护制度(以西方资本主义国家为基础)

在和平时期，没有国家，没有皇帝，没有家族，没有财产，世界上只有一个公共政府，人们享有充分的人权，整个世界遵守统一的公法，没有犯罪，人们会犯错误，但他们只需要教育和罚款，没有旅行，没有排他性的尊重，没有竞争，没有堕胎(既向往资本主义制度，又希望避免其弊端)

犯罪原因:(1)贫穷，主张从扶贫出发，不能单靠严刑峻法来处理(2)家庭亲属关系的存在会导致赡养、财产分割等诉讼纠纷，夫妻关系的存在会导致色欲的存在，甚至刑事犯罪(3)君主和爵位的存在会导致竞争(4)私有财产的存在会导致财产。

消除“九界”:国、类、种、家、财、乱、苦、界。

既然实现了男女平等，男女平等独立就是天赋人权。

坚持君主立宪法，主张保王主义；它对促进思想进步起着不可磨灭的作用

第五节孙中山

一、法治与民主相结合

民主是政治的核心和基础；目的是*君主专制，建立民主* * *和；国内封建社会人民的一切权利被剥夺，中华民族因讨好外国、卖国给清政府而遭受前所未有的危机。大清法律是镇压人民，保护专制的工具。由平民革命建立国民政府，即建立民主制度，所有公民都有参政的权利，议会由公民选举的议员组成，总统由人民选举产生。《中华民国临时约法》以根本法的形式宣告了封建制度的灭亡和民主和谐制度的产生，确立了主权在民的思想，确立了资产阶级和谐。这是他把民主和法治结合起来的体现。

二。主权宪法理论

这是孙中山法律思想中最重要的内容。它是在总结国内外法治历史经验的基础上，结合西方宪政理论和中国实际提出的。

1.宪法是“人民权利的保障”，规定了政权和人民权利的构成。

2.论证制定宪法和建立民主国家的关系。只有有了好的宪法，才能建立真正的国家。

3.总结欧美国家宪法，并参考中国固有的审查检察制度，形成五权宪法理论。

五权分立:在欧美形成的司法权、行政权、立法权之外，确立考试选择权和纠察权；人们认为，三权分立容易导致议会专制

4.为了扩大直接民事权利，提出了分权与分权理论。

两种权力:政治权力，管理政府的权力，其主体是人民，包括选举权、罢免权、倡议权和否决权；治理，政府享有，其实就是五权。两者不是对立的，而是统一的。人民掌握政权是为了建立一个为人民服务的政府。政府通过职能分工与合作来行使政权，保证人民的政权。所有权的划分是落实五权的保障。

社会上有三种人:先知先觉者(统治权力)，后知后觉者(政治权力)，优柔寡断者(只服从指令，没有权力)。

因为治理凌驾于政权之上，往往可以打着民主的旗号采取专制，这是一大缺陷。

3.用法律保护公民权利和消除社会罪恶

1.申明各民族人民平等享有选举权、政治参与权、居住权、言论权、出版权、集会权和信仰自由权；强调男女在法律面前享有平等权利；五个民族(汉、满、蒙、回、藏)的民族平等思想

2.保护人民的人身自由权(禁止贩卖人口和贩卖华工；把主从关系换成雇主和雇员的关系)

3.保护人民的财产权(“财产的重量等于生命”)

4.倡导通过法律禁烟和禁赌

四。主张建立资产阶级民主司法制度

强调司法机构是一个独立的机关(司法独立),法官进行评估；禁止酷刑和体罚；不应该有净惩罚；审级制(四级和三级审级制)；倡导建立律师制度，保障当事人的辩护权。

维新派明显是革命民主派，所以影响更深。