专利审查标准一致性评价的专利悬崖
关键词:专利审查标准一致性
成文法自然是滞后的，专利法及其实施细则也不例外。现代社会发展迅速，科技日新月异，专利申请复杂多变，专利法及其实施细则不可能全面涵盖各类具体专利申请。专利审查标准是指专利法及其实施细则、《专利审查指南》中的审查标准规定以及其他在专利审查过程中用于衡量专利申请能否被授予专利权的具体标准的集合，即专利申请所选用的专利法及其实施细则、《专利审查指南》中的相关审查标准规定以及理解和解释这些规定的具体衡量标准。
一、对专利审查标准一致性的理解
专利法及其实施细则和专利审查指南用于调整申请人与公众之间的关系，但专利申请复杂且不断变化，显然不可能使相对固定的专利法及其实施细则和专利审查指南明确、详尽地规范所有专利申请。另外，人的认知能力有一定的局限性，在制定《专利法》及其实施细则和专利审查指南时不可能预测到所有的情况，也不可能细致、详细地规定所有的关系，更不可能对所有的专利申请做出正确的调整，所以客观上需要留有一定的余地。最后，专利法及其实施细则、专利审查指南颁布后，由于审查员仍有一定的自由裁量空间，可能无法保证审查员会做出相同的审查结论。此外，在操作层面，由于专利审查所涉及的各个审查领域存在巨大差异，不同审查领域的审查部门在统一审查标准方面也存在一定困难，如电气领域和化学领域。以上因素必然导致专利审查标准的不一致，专利审查标准不一致的危害主要有:1，可能导致审查员对专利法的解释和专利审查结果与专利法的精神和宗旨相差甚远；2.可能造成不同的审查人员对同一类事实作出不同的结论，造成“同案不同审”的现象。
二、审查标准一致性的内涵
根据专利审查的实践过程，审查标准的一致性大致可以分为以下三种:事实认定、理由讨论和证据采纳趋于一致。下面从三个方面进行论述。
该事实是审查员从申请文件和/或对比文件等证据中筛选出的结论不符合专利法及其实施细则有关规定的事实。该事实应当是基于申请文件和对比文件等证据以及所属技术领域技术人员的常识所认定的与理由相关的事实，主要包括与申请文件相关的事实认定，如权利要求的保护范围、与对比文件相关的事实认定。
理由讨论是指专利法及其实施细则、审查指南中的审查标准规定以及其他具体标准的讨论过程，是在查明事实、得出审查结论的基础上，为衡量专利申请能否被授予专利权而给出的。理由的一致性主要包括法律适用与具体讨论过程的一致性，如:专利申请不符合专利法的某项规定且相关讨论趋于一致，或者存在法律重叠时，不同审查员在选择适用法律时保持一致。
证据的一致性主要涉及审查员的检索水平、经验认知和所在技术领域的专业水平的一致性。
三。关于实现审查标准一致性的建议
首先，建立一支高素质的审查员队伍是实现审查标准一致的前提。专利审查的正确行使取决于审查员的法律素养、专业素质、道德观念、责任感和使命感。尽量避免因考官工作能力、认知能力、知识水平的冲突而导致的考试标准不一致；增强督察员的公仆意识，增强行政能力，不断提高专业水平。
其次，建立规范的专利指导案例体系。专利指导性案例在专利审查过程中具有以下功能:一是针对性。专利法适用中的问题都是针对具体的专利申请，而专利法的制定通常不是基于解决专利案件，而是基于专利申请的普遍性。相比较而言，专利指导案例都是针对典型案例而做的，因此更有针对性。第二，时效性。专利法是对以往专利审查的总结，因此不可避免地具有滞后性，可能难以适用于未来社会生活中新专利申请中出现的一些问题。而专利指导案例则是直接针对个案做出的，及时反映了实践中的新情况、新问题，因此能够及时应对现实中的新专利申请。第三，更有利于规范审查员的自由裁量权。专利指导案例公布后，在相同或相似的情况下，审查员必须依据专利指导案例进行审查，进一步规范了审查员的自由裁量权。
四、如何建立专利案例指导制度
首先，应确保专利指导案例经过精心挑选，并将优秀的审查经验传递给其他专利审查员学习和借鉴，有助于提高专利审查的可预见性，保持专利审查标准的一致性。专利指导案例的选择遵循以下三个原则:典型性、正确性和严密性。首先，典型性不仅表现在专利申请中事实的典型特征上，还表现在对专利法适用中的难点和新颖性问题的合理解决上。其次，专利指导案例应当是专利审查结论正确的案例，正确包括认定事实和适用法律两个方面。专利指导案例公布后，并不总是具有约束力。一段时间后，它们可能不适应新的立法或社会变化，需要发布新的专利指导案例来替代。最后，其发布应得到国家知识产权局的充分讨论和批准。认养程序要严格，要有统一的格式、样式和编号。应在国家知识产权局网站等权威媒体上发布。
其次，建立专利案例指导制度的关键是明确专利指导案例的效力。专利指导案例是专利审查过程中一种类似于审查标准的参考。但是，在建立专利案例指导制度时，应当明确的是，专利案例指导并不取决于专利审查员的自由选择，而是一个应当参照的标准。具体来说，第一，专利指导案例具有权威性。“应当”的含义包含强制性要求。也就是说，所有专利审查员在遇到类似案例时都应该参考专利指导案例进行审查。第二，“参考”是指在没有充分、正当理由的情况下，专利审查员应当参考专利指导案例对类似案例作出审查结论。
最后，专利指导性案例适用的关键在于对“同一案件或类似案件”的判断。因为专利申请的相似度越高，越有利于专利指导案例的适用。专利申请的相似性应具有以下特征:第一，事实相似。考虑未决专利申请和专利指导案例中的关键事实是否相似。在考虑时，要注意比较两者的差异，这会对专利法的适用产生实质性的影响，这是争议的焦点。第二，本案争议的法律问题相似。比如是否属于专利法第二条第二款规定的客体范畴。所有具备上述特征的专利申请都可以被认为是类似于专利指导案例。可见，相似性的判断是逻辑类比方法的应用。因此，专利审查员必须对类比法持谨慎态度，深入分析专利指导案例与待审专利申请的异同，谨慎选择比较法，使类比推理过程合理，从而得出科学结论。
作者简介:唐嫣，国家知识产权局专利审查协作北京中心电气发明审查部审查员，硕士；常陆，国家知识产权局专利审查协作北京中心通信发明审查部审查员，硕士。