风险企业应注意的问题

科技人员出来创业，首先要注意与原单位的劳动关系。通常，勇于创业的科技人员是原单位的技术骨干，他们的离开可能会给原单位带来很大的损失，所以科技创业者必须妥善处理好与原单位的劳动关系。对于未到期的劳动合同，要积极协商处理，不构成违约。同时，在创业企业的建立和发展过程中，不得侵犯原单位的专有技术和商业秘密，否则可能产生纠纷。这不仅会牵制创业者的精力和时间，也不利于风险投资的引入。

此外，还有侵犯知识产权的问题。根据我国《专利法》第六条规定，申请专利的权利属于单位，而不属于科技人员为了执行本单位的任务或者利用本单位的物质条件。科技人员利用专利技术创业，并与原单位达成协议的，对原单位构成专利侵权。而风险企业核心技术所有权的缺陷，显然会影响风险投资的进入，因为在很大程度上，风险投资可能会看重这项技术。

⑵风险企业的初始股权结构和技术持股。

在我国现行的《公司法》制度下，创业企业创立时通常采取有限责任公司的形式，因此股权性质单一，即都是有限责任公司的普通股。这与一些西方国家有很大不同，但这种单一的股权结构更有利于风险资本的进入。从股东人数的要求来看，根据《公司法》第二十条的规定，有限责任公司的股东人数应当为二人以上五十人以下，但国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以独立投资设立国有独资有限责任公司的除外。在实践中，如果只有两个股东，有的工商管理部门会要求任何一个股东的出资都不能超过注册资本的80%。

技术入股问题也是风险企业创始人关注的核心问题之一。《公司法》第二十四条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术有特别规定的除外。1997年7月，国家工商行政管理局和原国家科委联合发布了《关于以高新技术成果入股若干问题的规定》，并于5月，1998年发布了相应的实施办法。根据这一规定，高新技术成果出资的股份总额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%。

同时必须满足一定的条件和程序，如:入股的技术必须符合高新技术的标准，属于原国家科委列出的高新技术范围，且应是企业的核心技术；投资者有以出资入股方式处置该技术的合法权利；入股的技术一定要评估。价格超过注册资本20%的，评估结果还应报省级科技管理部门确认。《公司法》第二百二十九条规定，公司为高科技股份有限公司的，技术股比例由国务院另行规定。然而，这一规定尚未正式颁布。

(3)风险企业的公司治理结构

在建立风险企业时，应根据《公司法》建立完整的公司治理结构。根据《公司法》规定，作为有限责任公司，创业企业应设立董事会，成员为三至十三人。还应设立监事会，其成员不得少于三人。同时，公司法还规定，股东人数少、规模小的有限责任公司可以不设董事会、监事会，只设一名执行董事和一至二名监事。有时可以采取灵活措施，只设执行董事和一至两名监事，暂时不设董事会和监事会。这种简单的治理结构适合规模小，股东少，其他股东对公司发展没有实质性影响的情况。例如，在由两个股东组成的风险企业中，一个股东是科技企业家，享有公司的控股权，而另一个股东不懂技术，不参与经营，只提供办公场所，持有20%的股份。这类企业在创业初期只能有执行董事和一两个监事。在风险企业成立之初采取柔性的治理结构，有利于风险企业快速决策，及时解决创业过程中遇到的问题。随着风险企业的发展，特别是首次引入风险资本后，风险企业应逐步建立完整的董事会和监事会，以利于企业的科学决策和管理。

(4)生产经营计划

商业计划书是风险企业为引入风险资本而制定的融资计划。商业计划书应介绍产品或服务、技术优势、管理团队、资金使用计划、利润预期等。向风险投资家详细介绍风险企业。虽然这些内容看起来是纯商业的，但是律师在为风险企业做商业计划书的过程中，还是有很多工作要做的。在协助编制商业计划书时，尤其要审查和确保融资本身和资金使用的合法性和可行性，将整个融资过程置于法律框架下运作。周密严谨的商业计划书，充满法律意识和风险控制意识，会更吸引投资人。(1)谈判大纲的准备。这里的谈判大纲是指风险企业家为与风险投资家进行融资谈判而准备的大纲。一份准备充分的谈判提纲有利于提高融资谈判的效率。一旦风险企业家接触到风险投资家，他们就可以根据谈判大纲尽可能充分地表达自己的观点和商业计划。同时，也有利于加深风险投资人对风险企业管理团队管理质量和效率的良好印象。谈判提纲的内容通常包括:企业产品或服务及技术的引进、管理团队的引进、所需资金数额、投资的时间和进度、股权比例的安排、董事会的设立、风险投资的退出方式等。

⑵风险投资的投入由于股份有限公司设立的高门槛和风险企业的特点，在我国现行公司法制度下，吸收风险投资的企业多为有限责任公司形式。所以风险投资通常是换成单个有限责任公司的普通股股权，不像美国有普通股、可转换优先股、可转换债券等期权。在现行法律框架下，风险投资的方式主要是增资扩股，即增加风险投资家作为风险企业的股东，风险资本注入后，作为风险企业的注册资本追加，而不是支付给原股东。少数情况下，风险资本投入时，在增资扩股的同时，可能伴随着股权转让的安排。比如创业企业原股东想部分套现，或者由于政策限制或者未来股票发行上市的需要，必须调整股权结构。以有限责任公司形式进行创业投资的投资程序完成，应以工商变更登记完成为标志。创业投资协议等文件签署后，创业企业应持创业投资协议(增资扩股协议)、创业企业修改后的章程、创业企业股东会关于同意吸收创业投资的决议、创业投资人股东会或董事会关于决定投资的决议，到创业企业原工商登记机关办理股权变更和增资的工商登记手续。

(3)尽职调查。尽职调查是风险投资项目中一项重要的法律工作。主要目的是保证投资的合法性，防止和避免风险企业在所有融资文件和协议中对风险投资家做出重大错误或误导性陈述。一方面有利于风险投资程序的顺利进行，另一方面有利于避免风险企业的原股东将来因为错报而对风险投资家承担民事责任。尽职调查工作的主要内容一般包括:创业企业的律师和创业投资家的律师应独立审查创业企业的章程、公司法及其他一切相关法律法规，确保投资项目不违反法律或企业章程。同时，要认真审核风险企业签订的所有重大合同，避免风险企业因投资项目对外违约。应注意风险企业在融资文件和相关协议中所做的所有声明的真实性和完整性。对于一些重要情况，要仔细查看相关政府批准文件、公司股东大会决议、董事会决议等。，必要时还应当就有关问题向风险企业的董事或者高级管理人员进行调查，并制作调查记录。

(4)法律意见书。在大型风险投资项目中，风险企业和风险投资家都会要求其律师出具法律意见书，作为投资项目所依据的基本文件。法律意见书的内容通常包括:创业企业的合法设立和有效存续、业务经营的合法性、引入创业资本和股权结构安排的合法性、融资文件和协议的有效签署、已经取得或应当取得的相关政府部门的批准、投资协议的有效性和可执行性、创业企业现有或可能发生的诉讼或仲裁案件、投资协议与创业企业原有外部协议的矛盾等。如果涉及专利或版权等知识产权，也要对这些权利的合法性和完整性发表意见，甚至要请知识产权律师发表专业意见。

⑸风险投资协议。在美国风险投资实践中，风险投资协议通常被称为股票购买协议，是风险投资项目的核心文件。虽然这种协议通常由投资人的律师起草，但风险企业显然必须熟悉协议的条款和内容，才能在引入风险资本的过程中充分保护风险企业的合法权益，顺利完成投资过程。

在我国目前的风险投资实践中，风险投资协议并没有受到风险投资家和风险企业的重视。很多创投项目只用一般股东出资转让协议(股权转让协议)，不用创投协议。需要指出的是，创投协议不能被股东出资转让协议所取代。风险投资追求的是成功退出和高回报，所以风险投资不同于一般的股权投资。风险投资协议必须对风险投资的条件和双方的权利义务做出专门约定，这不仅是风险投资的前提，也是风险投资成功退出的法律保障。

风险投资协议的主要内容通常包括:a .投资交易的表述。包括交易各方的名称、投资金额、投资时间、股份比例、资金使用方向及工商变更登记手续；

B.创业企业及其原始股东的声明和保证。这种条款主要保证风险企业的合法有效存在和投资交易本身的合法有效，是风险投资家进行投资的前提。此类条款主要包括:合法成立、有效延续、经营合法性、组织机构、财务状况、诉讼仲裁、重大涉外合同、专利等知识产权、税收优惠、引进风险资本的合法性；

C.风险投资家履行投资义务的前提条件。通常情况下，风险投资家也会对风险企业及其原始股东提出一些特殊要求。只有满足这些要求，风险资本才会投入。可以看出，这类条款的主要作用是让风险投资家分析、阐明和把握自己的投资风险，主要包括法律意见书、审计报告的提供、核心技术人员聘用合同的签订、关于再融资的承诺、操作风险控制和资产处置等。

D.风险企业管理。此类条款主要包括董事会和监事会的组成、股东大会的召开、董事和监事的任免、财务报表的编制及其定期提交股东审阅等。值得一提的是，在风险投资的投资达到一定比例后，风险投资家会向风险企业董事会派出董事，这不仅是他们作为股东的权利，也有利于风险企业利用风险投资家的人才和资本市场资源，提高管理水平和资本运作能力。它是风险投资项目的最后一个环节。对于成功的投资，退出是最终实现其资本增值的投资收益；对于失败的投资，退出可以收回部分投资本金，减少损失。风险投资退出的基本方式有四种:首次公开发行、股权转让、原股东回购或管理清算。风险资本以任何方式退出都会对风险企业产生深远的影响。

①首次公开发行。股票上市后，风险投资家作为发起人，可以出售所持有的风险企业股份或在一段禁售期后逐步按比例出售股份，从而获得巨大增值，实现成功退出。海外风险投资投资的金蝶软件在香港创业板上市，就是这种模式的最新模式。除了纳斯达克和香港创业板等海外证券市场，中国即将开放的创业板也将是风险企业上市的首选。当然，一些大型企业也可以选择进入中国主板。

(2)股权转让。股权转让是风险投资成功退出的另一种重要方式。在我国现行公司法制度下，有限责任公司的股权转让也称为股东出资转让，股份有限公司的股权转让也称为股份转让。如果受让方在获得股权后获得了风险企业的控制权，这种股权转让也会形成公司收购。有限责任公司、非上市股份有限公司股权转让的基本程序包括:企业股东会或股东大会通过决议同意转让；在财务顾问或经纪人、律师和会计师的协助下整合和包装企业；转让方和受让方股东大会或董事会的授权或同意；谈判协商；制作并签署股权转让协议及其他文件；办理变更股东的工商登记或股份转让手续。部分项目需经政府主管部门批准后，方可办理股权变更手续。比如外商投资企业的股权转让需要经过原外方审批机关的批准；国有股权转让的，评估项目和评估结果需经国有资产管理部门批准确认；非上市股份有限公司发起人的股份转让，须经股份公司原审批机关批准。

(3)原股东或管理层回购。实际上，风险企业原股东回购风险投资家的股权是一种特殊的股权转让形式，即受让方为风险企业原股东。有时是风险企业的管理层获得风险资本家的股权。这时候就叫风险企业家回购或者管理层回购。通过原股东或管理层回购的方式退出，是对风险投资家的一种投资保障，也使得风险投资在股权投资的同时融入了债权投资的特征，即风险投资家在投资后享有风险企业的股权，同时获得在企业原股东或管理层实现债权的保障。原始股东回购的操作程序与股权转让基本相同，但这种回购通常取决于风险投资时签订的投资协议中的回购条款。

值得一提的是，原股东或管理层回购通常被错误表述为“企业回购”。从严格的法律意义上讲，原股东或管理层回购和企业回购是两种完全不同的交易。原股东或管理层的回购只是风险投资家将其股份转让给企业的风险股东或管理层，而企业回购是指要求风险企业收回风险投资家持有的股份并返还其投资，企业的注册资本会相应减少。从我国现行公司法来看，企业回购存在障碍。基于《公司法》的资本保全原则，我国《公司法》第三十四条规定:有限责任公司股东在公司登记后，不得抽回出资；149条还规定，股份有限公司原则上不得收购本公司股份。因此，在我国风险投资实践中，回购退出模式主要是指原股东回购或管理层回购。

(4)清算。对于失败的风险投资项目，清算是风险投资退出的唯一途径。纵观美国风险投资业的发展历史，由于风险投资的高风险，也有大量的投资项目走向清算。对于不成功的投资项目，提前清算有助于风险投资家收回全部或部分投资本金。根据《公司法》规定，清算包括非破产清算和破产清算。非破产清算是指企业因经营期限届满、股东会决议解散或者企业违法被责令关闭、解散时的清算；破产清算是指企业因资不抵债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。在破产清算中，由于企业资不抵债，风险投资家作为股东投入的风险资本将血本无归。

两种清算在具体操作上有很大区别，但在基本程序上也有相似之处。这些相似之处包括:成立清算小组；通知债权人，公告债权；债权登记和确认；清算组应当清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；清算组制定清算方案；清偿企业债务，如有剩余财产，股东按持股比例分配；清算组应当制作清算报告；向工商行政管理局申请注销公司登记。