关于国际经济法的问题
《销售公约》的适用范围和一般条款分析
摘要:《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称cisg)自1988生效以来，已成为调整国际货物销售关系的最重要的实体公约。与中国有广泛贸易关系的发达国家都是cisg的缔约国，不包括英国和日本。因此，研究cisg的重要性是非常明显的。本文打算讨论《销售公约》第一部分(适用范围和一般规定)，因为这一部分是理解和适用整个公约的前提和基础。
关键词:《销售公约》适用范围一般规定
一.公约适用范围概述。
《公约》作为统一的国际实体法，可以被缔约方直接采用，在一定条件下自动适用，克服了冲突法的使用。
那么准据法的选择就是间接的、不确定的，但是公约并不能解决所有与国际货物买卖有关的法律问题。不仅其本身的规定不适用于某些合同纠纷，而且就买卖合同法的范围而言，《公约》只规定了一些重大问题。“本公约仅适用于销售合同的订立以及由此类合同产生的买卖双方的权利和义务”(本公约第4条)。至于其他法律问题，如合同的效力、违约金的定金条款的效力等，则不在公约的调整范围之内，应由相应的国内法解决。
第二，公约的适用范围容易引起争议。
1，公约以营业状况为标准决定买卖合同是否具有国际性。不幸的是，该公约没有界定地下商业。
管理公约的起草过程意味着一个永久性的企业是必要的，无论是仓库还是卖方的代理机构都不是“商务办公室”。由于各国代表对“营业场所”的理解不同，最终意见是，裁决机关应考虑能够界定营业场所的相关因素(如组织权限、业务活动等)，在个案基础上确定“营业场所”。
当乙方或双方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准会带来麻烦。公约第10条，第1款
确定:“当事人有一个以上营业地的，以与合同及其履行关系最密切的营业地为准。”这表明应使用哪个营业地来确定交易的国际性。但即便如此，也可能是模棱两可——“营业所指的是与合同和合同履行关系最密切的营业所”(下划线处是作者强调的)。这样，在一个营业所与合同的签订密切相关，另一个营业所与合同义务的履行密切相关的地方，哪一个营业所是相应的“营业所”仍然是一个悬而未决的问题。秘书处的意见①指出，“合同和合同履行是指整个交易，包括与要约承诺和合同履行相关的所有因素。”然而，秘书处的评论不是《公约》的正式评论。事实上，公约中没有正式的评论，因此不同的法院和仲裁庭是否会从整体的角度采纳秘书处的评论来确定营业所是未知的。但第10条第1款最后一句“但书”规定了从多个营业所选择时可以使用的事实，具有约束力的合同只能在各方都知道的事实的基础上签订。这就需要谨慎的当事人在合同中明确写明他们认为与合同关系最密切的每一方的哪个营业所，以解决可能出现的参照不清的问题。
2.根据《公约》第95条，缔约国可以声明对第1条第1款(b)项的保留，以防止《公约》的扩大适用。中间
中国作出了保留，所以中国版的“公约”是指，当一个合同是由在不同国家设有营业所的当事人签订的，且只有一个国家是缔约国时，不适用“公约”，尽管缔约国的法律应当按照国际私法的规则执行。例如，中国的一方与英国(非缔约国)的另一方签订的销售合同不受本公约的约束，尽管根据国际私法的规则可以适用中国的法律。如果适用中国的法律，调整双方合同的是国内的涉外经济法或合同法，而不是本公约。即使诉讼是在法国，即没有作出这种保留条款的缔约国，就解释第1条第1 (b)款而言，中国也不是缔约国。但是，如果中国没有对第1条第1款(b)项作出保留，则可以通过国际私法规则间接适用公约。例如，如果甲方的营业地在缔约国A，而乙方的营业地不在缔约国A，且A国未对第1条B项作出任何保留，且合同中没有适用法律条款，如果仲裁庭根据国际私法规则决定适用A国法律，则应适用公约而非A国国内法..
3.该公约没有对“销售合同”作出定义，因此当它用于某些种类的交易时会引起问题。已知问题
包括“寄售”，即买家可以退回任何卖不出去的商品；易货贸易或反向贸易，用货物交换其他货物而不是金钱；租赁合同约定一方在一定期限内将其财产的使用权转让给另一方，并收取预定的租赁费。
寄售合同属于寄售，由于买方没有买断货物，货物所有权不发生转移，双方不存在买卖关系，因此不适用公约。
该公约能否适用于易货贸易是有争议的。为了避免争议，当事人可以在合同中声明是否将其纳入本公约的调整范围。
至于租赁合同，由于出租人在租赁期间转让的是使用权而不是所有权，所以公约不适用。即使是融资租赁合同，承租人在租赁期限届满时也有优先购买租赁物的权利，这并不能掩盖这样一个事实，即在这种交易中，让货物被他人使用的因素是最重要的。而且，国内法和国际法都制定了一套不同于买卖货物制度的租赁规则。比如联合国国际贸易法委员会制定了《国际融资租赁公约》(1988年5月28日)。
另外，关于特许权合同。一般来说，这类合同本身不适用公约的规定，因为这类合同通常不以买卖货物的义务为合同的中心，其中心问题是权利的转让。然而，基于这种合同的货物销售属于本公约的适用范围。
4.该公约没有对“货物”进行定义，而是用排除法确定了公约中货物的销售范围。分别为《公约》第二条
根据买方购买商品的目的(A项)、商品交易的方式(B、C、D项)和商品本身的性质(E、F项)进行排除。从《公约》的制定历史可以看出,《公约》的立法者希望对“货物”做出更广泛、更灵活的解释，以适应国际货物贸易的发展。
5.《公约》第三条排除了两类货物买卖合同，即第1款中的“但书”和第2款中的内容，但措辞过激。
含糊其辞。如何判断1条款中的“实质性部分”？是由材料的数量决定的还是由材料的价值决定的？有学者认为，物资供应量一般应由物资价值决定。笔者也赞同这一观点。至于有多少属于多数，很难预测，要根据具体案例来衡量，而不是硬性坚持某个百分比(比如50%)。
第2款排除了混合合同，在混合合同中，供应商的大部分义务是提供劳务或其他服务(如技术知识产权)。“义务的绝大部分”是指提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分。如果服务部分的价值超过合同总价的50%，则本公约不适用。例如，如果计算机软件的销售者提供一种经过修改的软件产品以满足顾客的特殊需要，销售者的主要义务是提供服务，这不应受到公约的调整。但是，要使公约调整混合合同，除了满足上述条件外，还必须在一个合同中规定供应货物和提供服务的义务，而且两者必须紧密联系，不可分割。这里的惯例不涉及合同的可分割性。合同是否可分割应由适用于该合同的国内法来解决。秘书处对公约草案第3条的评论也表明了这一观点。
6.关于第4 (a)条和第9条之间的关系，第1段。
《公约》第四条规定，本公约不适用于任何惯例的有效性，而第九条第1款则确认双方当事人约定的贸易惯例具有约束力。
力，两者看似矛盾，实则不然。第9条的规定实际上不受第4条的影响。第4 (a)条意味着公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留给适用于合同的国内法处理，正如合同的有效性是由国内法而不是惯例决定的一样。惯例如果不违反国内法的强制性法律规则和国家的公共政策，就具有法律效力。否则，即使当事人选择《公约》，也不具有法律效力，不得取代《公约》或相应国内法的规定。第九条体现了“意思自治”和“契约自由”的精神，而一项公约生效的最重要前提是当事人同意采纳。可见，这两项规定并存并不矛盾，只是调整的是不同的方面。我们还可以得出这样的结论:一个习惯对一个合同是否具有约束力，首先取决于当事人是否将其引入自己的合同中；其次，要看该习惯是否与适用于该合同的某一国内法相冲突，是否为该国内法所承认。实际上，公约运用的最大障碍是其法律性质，以及各国法院根据本国法律形成的对同一公约的不同解释。
7.该公约第5条规定:“本公约不适用于卖方对货物给任何人造成的死亡或伤害的责任。”这篇文章将
公约的调整范围不同于产品责任法和侵权法。但公约并不排除缺陷产品给购买者造成的财产损失，许多国家的产品责任法也对财产损失的赔偿进行了调整。那么，在这种情况下，应该适用相应的国内产品责任法还是公约呢？《公约》第七条第1款规定，“解释本公约时，应考虑本公约的国际性，促进其适用的统一”，可见应适用《公约》，否则将损害《公约》统一法的功能。此外，如果买方在国内产品责任法或侵权法下，可能要承担很重的举证责任(如证明卖方有过错)，但公约的适用减轻了这种举证责任(无需证明卖方有过错)。
8.《公约》第6条允许双方当事人通过协议使本可由《公约》规范的合同关系不适用于《公约》。恰恰相反，
当事人能否通过协议对不符合公约条件的合同关系适用公约？这就是所谓参加公约的问题。笔者认为应区分不同情况。至于《公约》第二条(a)项、第四条(a、b)项和第五条规定的事项，由于会涉及有关国家的强制性法律，缔约方不能通过* * *协议扩大《公约》的适用范围，否则协议无效。至于当事人明确排除第2条(d、e、f)或第3条的规定，使上述条款规定的买卖适用于合同的管辖，在不违反公共政策和强制性国内法的前提下，似乎应该允许。如果交易与缔约国无关，并且不符合第1条第1 (b)款的规定，那么当事人之间关于适用公约的协议可能会受到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。如果合同只有一方在缔约国，双方同意适用公约是否可以允许？笔者认为，在不违反强制性国内法的情况下，当事人意思自治原则已被大多数国家所承认，因此在本案中可以允许协议适用公约。在我国的实践中，内地公司与港澳地区公司签订的合同也视为涉外经济合同。《公约》能否适用？一些仲裁裁决表明，在这种情况下,《公约》不能自动适用。虽然香港和澳门属于中国，但根据《公约》第93条，我国政府并未声明《公约》可适用于香港和澳门特别行政区。因此，公约不适用于香港、澳门的公司、企业与营业地在公约其他缔约国的公司、企业之间的货物销售合同。但是，如果双方在合同中明确约定适用本公约，则允许适用。