2.在侵权损害赔偿评估中使用侵权利润评估法时有哪些难点？
广东昌浩律师事务所
摘要
知识产权损害赔偿的评估意义重大，但一直是困扰司法实践的重点和难点。目前，知识产权损害赔偿评估在实体标准、程序以及评估程序与审理程序的衔接等方面存在一些问题。对此，应加强知识产权评估基础理论的研究，在明确审判程序和评估程序功能区别的基础上，完善相应的审判程序和损害赔偿评估制度。
关键字
知识产权
损害赔偿
估计
知识产权损害赔偿是解决侵权损害的问题，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。然而，知识产权诉讼中的损害赔偿问题一直是困扰司法机关的焦点和难点。如何完善知识产权损害赔偿评估，充分发挥知识产权损害赔偿手段的作用，已经成为摆在我们面前的一个非常迫切的问题。
一，
知识产权损害赔偿评估中的主要问题
（
一个
)
知识产权损害赔偿评估中存在的实质性问题
1
酌定赔偿存在诸多问题。
在很多情况下，要么是因为原告不能提交相关证据，要么是因为原告提交的证据不能满足证据要求，不能充分证明原告因侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，因此赔偿金额在大多数情况下最终由法院确定。
自由裁量权会受到法官、陪审员素质、不同地区经济发展程度等诸多复杂因素的影响。正确运用自由裁量权可以有效制止侵权行为，保护当事人的合法权益。
反而会导致自由裁量权的滥用，损害双方的利益，也容易导致执法标准不一的问题。虽然法定赔偿在一定程度上减轻了司法机关在确定侵权赔偿数额时的压力，但由于自由裁量数额与实际损失数额之间存在相当大的差距，案件中的法定赔偿将与民法理论中损害赔偿的基本原则有所不同
"
等价损益原则
"
反驳
裁判标准不一致引发争议。
法律和司法解释对侵犯知识产权损害赔偿评估规定了不同的计算方法，但计算标准都比较原则，缺乏可操作性。评估机构行业没有统一规范，知识产权评估基本处于无章可循的状态。
2007
1996年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理的决定》规定，将知识产权司法鉴定相关的鉴定机构和鉴定人统一登记管理，纳入司法行政部门登记管理范围。但对于鉴定机构和鉴定人的注册管理，没有专门的规定。知识产权损害赔偿评估具体操作程序不规范。
"
它们大多采用企业内部的一套规则和方法，结果导致评估机构对同一被评估对象的评估结果差异很大。
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而且鉴定机构往往良莠不齐。这无疑大大降低了鉴定结论的可信度。
专利评估涉及许多风险因素。长期以来，一些判决未能详细分析案件中各考虑因素与赔偿金额之间的定量关系，以及相关考虑因素的证据认定，甚至未能公布酌定赔偿中考虑的因素。此外，不同法官的经验、水平和主观感受不同，客观上导致了案件中类似的赔偿金额差异较大，知识产权侵权的赔偿金额也被诟病，降低了司法判决的权威性。
（
二
)
知识产权损害赔偿评估中的程序问题
随意开始鉴定是严重的。
目前知识产权损害评估随意启动，有的法官一遇到技术问题就启动鉴定程序。随意启动评估程序的缺点是
：
一方面，技术鉴定必然导致诉讼成本的增加和诉讼时间的延长，这与司法效率的要求相违背。
另一方面，审判中任何问题的最终解决还是需要法官的认知，技术问题也不例外。
委托评估过程中存在的问题
人们已经认识到，委托评估应该是一个技术问题，而不是法律问题。但对于什么样的问题是专业技术问题，什么样的问题是法律问题，并没有达成共识，导致委托鉴定的事项分歧很大。有时甚至轻率地将所有事项委托给鉴定机构进行鉴定，导致法院司法权的转移。
鉴定材料必须是法院认定的证据，而不是当事人提交的全部证据。有的法官在证据确认之前，不经筛选就将当事人提交的所有材料提交给鉴定机构，没有考虑到当事人提供的支持其主张的各种材料，在法院作为定案依据之前，不能作为鉴定的证据。
鉴定机构对鉴定结论和鉴定对象的描述过于简单，对涉案物品的实质性特征没有相关描述，如外观特征等细节，如名称、品牌、用途、质量、材质、状态等，对鉴定过程的描述一般只明确。
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接受委托后，对部分样品进行了实物检验。
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、
"
根据市场法则的替代原则
"
至于鉴定的详细过程，比如检验了多少样品，委托方提供了哪些材料，取得了哪些材料，都没有详细的描述，这让鉴定结论的使用者。
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法官和当事人不能根据鉴定结论对其客观性、真实性、科学性进行审查和质证。
知识产权损害赔偿评估费标准不合理。
目前整个评估行业内部竞争不规范，恶性竞争时有发生。更多的企业选择评估机构是基于是否能按照自己的意图出具评估报告。不可能在保护知识产权人和投资者双方利益的基础上，在行业内形成公平竞争的环境。在执行统一收费标准的前提下，知识产权评估收费标准应区别于一般评估收费标准。由于诉讼案件中无形资产的评估从法律到技术都非常复杂，且标的多为小而负责，评估持续时间长，成本高。如果不调整收费标准，会影响诉讼案件中无形资产的评估质量。
（
三
)
评估程序与审判程序衔接中存在的问题
举证困难
实践中，权利人侵权造成的实际损失难以计算。因为权利人因侵权而遭受的损失要由权利人来证明，而人身的损失必须与被告的侵权行为有因果关系，所以证明因果关系有时非常困难。另外，正常情况下知识产权产品的销量和市场份额也不好证明。
（
因为销量和市场份额不仅与知识产权要素有关，还受到销售策略、正常市场竞争和相关服务等因素的影响。
)
债务人通常很难提供其损失的确凿证据。
被告也很难证明从侵权中非法获利。很多情况下，被告在侵权过程中获得的所有利润都被视为损害赔偿，但实际上存在一个因果关系问题，也就是说，被告的收入是由于使用了原告的知识产权，这个利润本应是原告获得的。侵权人的违法所得主要体现在侵权人公布的财务账册、生产记录、销售合同、经营信息等方面。
（
比如广告
)
等等。众所周知，目前中国金融体系的执行情况不容乐观。有些案件中，被告连会计账本都没有，根本无法提供真实可信的财务账本。部分被告人主观上不愿意支付赔偿金，拒绝提交相关证据，尤其是在违法所得超过法定的酌定赔偿最高限额的情况下。因为大部分关于侵权人违法所得的证据都在侵权人手中，权利人拿不到，所以通常很难举证。侵权人声称自己没有获利或者拒绝提供相关证据，导致举证困难。
鉴定人不愿意出庭作证。
评估机构参与庭审程序的相关权利义务不细化，直接导致庭审中鉴定人出庭作证的比例极低。综合鉴定人不愿意出庭作证的原因主要有以下几点。
:(1)
诉讼法对鉴定人不出庭作证持宽容态度，没有建立鉴定人不出庭作证的强制制度。最高人民法院司法解释规定，鉴定人经法院传唤未到庭的。
"
如果不影响审理，法院可以开庭审理。
"
。鉴定人不出庭的，可以当庭宣读鉴定结论，经人民法院许可，鉴定人可以不出庭作证。到底是什么情况？
"
不影响庭审
"
、
"
法院允许的个别情况
"
没有提出具体规定，为鉴定人不出庭作证打开了方便之门。
(2)
鉴定人出庭作证的相关配套措施不完备。我国没有建立鉴定人出庭作证的一系列制度，比如鉴定人出庭作证的经济补偿权，所以鉴定人出庭作证的积极性不够。
同时，由于没有规定鉴定人及其亲属的司法保护权，鉴定人对出庭作证有诸多顾虑。
一些法官评估损失。
结论采信不当在司法实践中，一些法官排斥当事人自行委托鉴定，不愿意对依据职权指定的法律鉴定结论进行质证，从而限制了对法律鉴定结论的质疑，弱化甚至放弃了对法律鉴定结论的评价，弱化了鉴定结论作为证据方法的功能。知识产权诉讼中专业鉴定现状混乱无序的根源在于理论上对民事证据制度中鉴定的性质认识不清。
鉴定大多涉及专业技术的知识特性，导致一些法官出于对法定鉴定机构及其行政水平的无端信任，习惯性地将鉴定结论视为优于其他证据的判断。很多时候不经过实质审查就把鉴定结论作为判断依据，实际上是把专门事实的认定权交给了鉴定机构。
还有一些鉴定机构分不清责任，甚至在鉴定结论中做出超越职权的司法认定。由此，专家意见不当影响了法官自由心证，甚至出现了司法权力的转移。广东省高院在审理广州蓝月亮公司诉宝洁公司不正当竞争一案时，对侵权持续时间进行了适当裁量。本案中，被告的侵权广告时间是
1999
年
九
月亮至日
2000
年
四
9月，评估机构认为侵权持续时间应确定为
2003
年
12
月份。法院的判决将侵权影响的最后期限确定为
2002
年
六
月，即法院最终判决公开审理的时间，即庭审辩论结束前，判决据此计算赔偿金额。
专家咨询违反了正当诉讼程序的要求。
在知识产权诉讼中，有法官咨询专家的情况。这种咨询往往在庭外进行，无法保证专家意见的客观性和全面性，也剥夺了当事人的听证权和辩护权。这种专家咨询违反了诉讼的正当程序要求。