关于在中国实施判例法的可行性的示范演讲
英美等普通法系国家主要实行判例法。具体方式是法院在审判实践中树立“榜样”或“法律原则”，以后类似案件可以用同样的原则处理。这种通过判决确立的“例”就是“先例”。由于先例可以作为今后处理类似案件的依据，因此先例具有法律约束力。判例法可以定义为作为裁判案件依据的法律原则和法律规范，是司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1]，从中归纳和抽象出可以成为解决某些案件的法律规范。
英国是世界判例法国家的鼻祖。1066年，法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权的国家政权，对英国法制的发展产生了重大影响。其中，最大的成就是形成了普通法这一判例法体系，并以衡平法作为其补充。
威廉征服英格兰后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的普通法。后来，为了克服习惯法过于分散的问题，加强中央集权，设立了中央司法机关皇家法庭，并派遣巡回法官到各地定期进行巡回审判。巡回法官在各地审理案件时，主要依靠王室法令之外的地方习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不冲突，就可以作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程就是对各地习惯法进行调查、选择、分析和加工的过程。巡回法官为一方当事人回到伦敦后，会通过交换信息和协商，认可对方的判决作为今后审理类似案件的依据，并在全国范围内执行。这样，通过长期的审判实践，分散在全国各地的习惯法逐渐以判例的形式统一起来。大约在公元13世纪，适用于整个英国的普通法形成了。
普通法是一种判例法，其规范和原则包含在大量的案例中。因此，在其形成之后，为了便于法官的使用和学习者的学习，法学家们对这些大量案例中所包含的习惯法的原则和规范进行了整理、编纂、概括和注释，出现了许多权威的法律著作。如1186英格兰的格兰维尔定律与习惯，1250英格兰的布拉顿定律与习惯，利特尔顿的土地法。这些产生于中世纪的权威著作在英国被视为法律渊源之一，具有普遍约束力，成为法院处理案件的依据。
由于普通法诉讼程序僵化，不适合审判实践的客观需要，于是出现了与普通法互补的具有英国特色的衡平法。公元14世纪，衡平法院成立。在中世纪，英格兰产生并发展了国家立法机关制定的成文法，但它只是处于次要地位。进入近代以后，英国成文法的比重和作用显著增加，而判例法的比重和作用显著下降。虽然成文法的比例与日俱增，但英国法基本上仍是判例类型。因为一方面，判例法仍然占据英国法的一些领域，法官仍然可以通过判例法发展法律；另一方面，英国的法官和法学家仍然持有一种根深蒂固的传统观念，即无论有多少成文法，都要经过法官在具体案件中的运用和解释，才能真正进入英国法律的体系。甚至法官也宁愿引用其他法官适用成文法的案例，而不愿直接引用条文法。
从上面可以看出英国法的基本特点:第一，判例法是英国法的主要来源。英国法主要由判例法构成，成文法在整个法律体系中只起补充和解释作用。虽然成文法的比重在上升，但没有判例法，英国法就不系统；没有成文法，它的体系依然可以独立存在。第二，遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一项基本原则，是判例法的基础。遵循先例原则，意味着以前判决中的法律原则对今后类似案件具有约束力。具体表现为:高院的判决对下级法院处理类似案件具有约束力；同一法院的判决对今后类似案件具有约束力。遵循先例原则确保了英国法律的统一性和稳定性。
中国是典型的成文法国家，自中国法律产生以来，一直重视成文法的立法工作。春秋战国时期，郑铸鼎，邓铸竹刑具。秦统一全国后，全面采纳了法家的法家学说。朝代的更替并没有改变秦朝建立的法制，中国走上了成文国家的道路。
虽然中国从一开始就采用成文法，但在实施成文法的过程中并没有完全抛弃先例。相反，从商周开始，判例的法律效力就被明确地认可并在实践活动中得到运用。据史书记载，在商朝，以先例类推处罚，在春秋战国时期，先例对司法审判活动产生了积极的影响。秦汉时期，由于审判组织和诉讼程序的完善，判例法正式出现。中国的判例法主要在这一时期实施，包括秦朝的法院行为和汉代的春秋审判。
自秦汉以来，判例法被广泛应用于各个朝代的司法实践中。最具代表性的是宋代对审判有指导意义的编例立法活动——编例。例如，“Xi宁法寺案”和“傅园兴明案”等案例的编纂就是如此。进入南宋后，判例法地位急剧上升，编例活动频繁，先后形成了绍兴刑名疑难案、新编干道案、凯西刑名案等。，成为南宋的判例法。在孝道中，甚至出现了“虽有法，官以万物为例，当然无例，故万物浑而不可行”和贪官“藏例于恶法，贿赂为例”等怪现象。到了宋代，也出现了一种与判例性质相似的法律形式，即“批命”。在一定条件下，下级官员可以使用“降级指挥”处理类似业务，前案是后案的范本，前案是先例。在南宋的秦桧，更是达到了“悠然神将千里难寻”的程度。孝道年间，整理筛选后的命令正式纳入《大道假释格式》，颁布于大道八年，与假释并列。
近代北洋政府把判例作为重要的法源，使之成为审理案件的重要依据，既补充了成文法的“无准备”，又方便了成文法不易发挥的作用。据不完全统计，从19XX年到1927年，北洋政府大历研究所整理的案例有3900多件。南京国民政府的法律体系包括制定法和案例(案例和解释案例)两部分。除了成文法“六大百科”；例是南京国民政府的重要法律渊源，是成文法的重要补充，甚至可以延伸或大幅度修改。可见，判例在南京国民政府法律体系中处于非常重要的地位。
目前，我国非常重视制定法的立法工作，自1949中华人民共和国成立以来，颁布了大量的制定法，极大地促进了我国司法制度的建立。改革开放以来，我国的立法活动更加活跃和频繁。但是，由于近年来改革开放和经济体制的转型，成文法的实施遇到了很多问题。
(一)大量新情况、新问题不断出现，使立法相对滞后，不能适应审判实践的需要。
改革开放后，特别是我国加入世贸组织后，各级法院已经遇到或将会遇到各种新的案件。依据现有法律法规和司法解释无法解决，立法活动或现有法律的修改无法立即跟进，导致法院在审理案件时无所适从。近日有消息称，广西横县地税局为了救一名该局员工，向国税系统发起捐款。这笔捐赠在员工医疗后死亡后还有剩余，所以围绕这笔剩余捐赠存在归属问题。我国对此没有适用的法律规定，导致两个法院的审判结果完全相反的尴尬局面。
(B)成文法和相关司法解释中存在许多模糊概念。
我国一些法律条文的语言表达达不到立法本身的意图，相当一部分模糊不清，使人们产生了很多理解和解释，各级法院在审判实践中的理解也不一致。一些灵活性更大的语言，越解释越糊涂，比如正当理由，明显不公平等。，这就特别需要判例来注释。
(C)成文法中存在空白和漏洞。
成文法在立法时，不仅要对现有的违法犯罪现象进行说明并确立处罚规则，还要对未来可能出现的许多犯罪活动和犯罪现象进行预测。但是立法不可能面面俱到，对未来犯罪的预测也不可能面面俱到。于是，随着时间的推移，成文法的空白和漏洞逐渐暴露出来，犯罪分子钻了法律的空子却得不到法律手段的惩罚。
英美法系国家实施判例法有相当成功的经验，中国实施判例法也有悠久的历史。因此，借鉴英美法系国家和我国历史的成功经验，在我国发展判例法，克服现行成文法的缺陷，具有十分广阔的前景和深远的意义。
首先，判例法在中国有非常好的发展机遇。判例法在我国法律史上有着深厚的渊源。虽然判例法在英美等资本主义国家是普遍的法律渊源，但英美法系国家也在加强成文法的立法工作；一般适用成文法的大陆法系国家也在努力创造先例。英美法系和大陆法系越来越接近，逐渐融合。这一世界趋势为中国发展判例法作为成文法的补充提供了极好的机会。在改革开放和实行市场经济的前提下，没有必要陷入姓资的泥潭。
其次，判例法在中国的实施已经初具规模，并取得了良好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》自1985创刊以来，除了发布最高人民法院文件和司法解释外，还发布了368个案件，其中刑事案件115，民事案件(包括经济、知识产权、海事)209，行政和国家赔偿案件36550。这些典型案例叙述清晰、分析精辟、说理充分、法律适用准确，为各级法院审理类似案件提供了范本。另一方面，这些案例的公布也打开了普通人了解法律的大门，有助于理解成文法的法律规定。“能做什么”和“不能做什么”，“罪”和“非罪”的概念在人们心中更加清晰。这对维护社会稳定有很大作用。
再次，判例法与成文法的并行有助于弥补成文法中的缺陷，对后续立法具有重要的参考价值。立法(包括司法解释)滞后，无法预测未来可能出现的违法犯罪现象，立法本身的局限性也是任何时候都无法克服的。随着社会的发展，成文法的漏洞就会暴露出来，于是就有了针对这种漏洞的“针对性犯罪”。如果仅仅依靠成文法律，这类犯罪不会长期停止。在这种情况下，如果对此类犯罪进行权威审判，得出裁判案件的法律原则和规则(本文不讨论法官立法的问题)，对制止此类犯罪会有立竿见影的效果。这样，判例不仅弥补了成文法和司法解释的漏洞，也为后续立法提供了立法参考。
基于以上分析，我国判例法与成文法并行不仅有助于弥补现行立法的空白和漏洞，而且可以随时捕捉新的情况和问题，快速分析法理，抽象法律原则和规则，指导审判工作，为立法工作提供重要参考；对我国法官的理论素养提出了更高的要求，有助于提高法官的整体素质，促进司法体制改革。而且可以将抽象的法律概念具体化，明确表达立法者的立法意图，便于人们理解和遵守，对维护社会稳定起到积极作用。因此，在我国实行成文法与判例法并行制度是可行的，其作用是积极而明显的。
潘冯喆，浙江天台县人
参考资料:
[1]论刘晶判例法的适用
《外国法制史》(自学版)由北京大学出版社出版，荣、胡大展主编。
第七章、第XI章和第十六章
《中国法制史》(自学版)由叶主编，北京大学出版社出版。
第四章、第五章、第八章、第十五章和第十六章
《中国特色案例》江连润人民法院报XX.3.15。
中国实施判例法的可行性研究