珠海知识产权风险补偿
一、用人单位和劳动者如何订立保密协议？
商业秘密是指不为公众所知悉，能给用人单位带来经济利益，具有实用性，并经用人单位保密的技术信息和业务信息。不为公众所知是指不能从公开渠道直接获取信息。能够给权利人带来经济利益和实用性，是指该信息具有一定的适用性，能够给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。采取保密措施，包括签订保密协议、建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。技术信息和商务信息，包括设计、程序、产品配方、生产技术、生产方法、管理诀窍、客户名单、来源信息、产销策略、投标中的标底和标书内容。
《劳动法》第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。
订立保密协议，可以直接在劳动合同中约定保密条款，也可以在合同中约定知识产权归属或者竞业限制协议，还可以单独签订保密协议。签订保密协议时，应遵循公平合理的原则。保密协议的主要内容一般包括:保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。保密协议可以在员工入职时签署，也可以在入职后签署。拒绝签订保密协议的劳动者，用人单位有权拒绝录用。但保密协议不得违反法律法规的规定，协议条款中确定的双方权利义务不得显失公平。
操作指南
用人单位与劳动者订立保密协议时，未同时订立竞业限制协议的，不能约定违约金。虽然他们可以要求损害赔偿，但是举证难，不好操作。因此，为了保护用人单位的合法权益，建议同时与劳动者订立竞业限制协议，在协议中约定违约金。
二。竞业禁止协议
所谓竞业限制(也称竞业禁止和竞业避免)，是指用人单位与劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，劳动者不受雇于与同一公司生产或者经营同类产品和业务有竞争关系的其他用人单位，或者自行创业生产或者经营同类产品。竞业禁止是基于诚实信用原则对劳动者的基本职业道德要求，也是世界各国法律和实践中普遍采用的做法。
对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，一份完整的竞业限制协议一般应当包括以下内容:
(1)竞业限制的人员范围:限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员，实际限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，不适用于每一位劳动者；
(2)竞业禁止的地域范围:竞业禁止协议限制了劳动者的就业权利，因此竞业禁止的范围不能随意扩大。竞业禁止的范围和地域原则上应限定在能与用人单位形成实际竞争的区域；
(3)竞业限制期限:根据《劳动合同法》规定，竞业限制期限不得超过两年；
(4)竞业禁止的补偿:竞业禁止限制了劳动者的劳动权利。由于协议的限制，劳动者的就业范围大大缩小，甚至失业，因此需要对劳动者进行补偿。法律没有规定具体的赔偿标准，实践中可以由用人单位和劳动者协商确定。
(5)违约责任:约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的责任。法律没有规定违约金的标准，可以由用人单位和劳动者协商确定。
操作指南
法律没有规定竞业限制的赔偿标准和劳动者违反竞业限制的违约金标准，可以由合同双方约定。这也是劳动合同法中少有的给予用人单位更高自由度的条款。用人单位完全可以掌握和利用，但要遵循公平原则。此外，法律没有规定支付竞业限制补偿金和履行竞业限制义务的顺序。竞业限制补偿金是月初支付还是月末支付，法律没有规定，也可以由双方约定。
3.竞业禁止协议等于保密协议吗？
在实践中，雇主和劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，如订立《保密和竞业限制协议》。其实是两个不同的法律概念。竞业禁止是一种保守秘密的手段。通过订立竞业禁止协议，可以降低和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议的最终目的是保护用人单位的合法权益。
保密协议与竞业限制协议有以下区别:(1)保密义务一般由法律直接规定或附在劳动合同中。无论用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者都有保守商业秘密的义务。竞业禁止是基于雇主和雇员之间的协议。如果没有约定，就不需要承担竞业限制的义务。(2)保密义务要求保密人不得泄露商业秘密，强调不得说，竞业禁止义务要求劳动者不得在有竞争关系的单位工作或自行竞争业务，强调不得做。(3)保密义务仅限于保密，不限制劳动者的就业权利。竞业禁止义务不仅限制了秘密的泄露，也限制了劳动者的就业，劳动者的负担要重得多。(4)保密义务期限一般较长。只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过两年。
典型案件
李某于2004年8月入职某公司任市场部经理，该公司与李某签订了《保密及竞业限制协议》，约定李某在劳动合同解除后两年内，保守公司商业秘密，不得在竞争单位任职，否则承担违约金2万元。公司《员工手册》对工资构成规定如下:工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各种津贴和补贴。根据李的工资表，李的月工资为:基本工资1500元，机要工资500元，加班工资800元，绩效工资2000元。2005年7月，李与公司解除劳动合同。同月，李入职一家与某公司从事类似业务的公司。某公司申请劳动仲裁，认为公司每月支付保密费500元，李某应承担竞业限制义务，要求李某支付违约金2万元，两年内不得被竞业单位录用。
仲裁庭认为，甲公司与李在《保密及竞业限制协议》中没有约定甲公司应支付竞业限制赔偿金。虽然公司每个月支付500元保密费，但这是保密费而不是竞业限制补偿金。甲公司未能支付李的竞业限制补偿，双方的竞业限制协议不具有法律效力，故裁定驳回原告的仲裁请求。
律师评论
本案要解决的问题是保密协议是否等同于竞业禁止协议。支付保密工资是否等同于支付竞业限制补偿金？从上述保密协议和竞业限制协议的解释中可以明显看出，两者是两个不同的法律概念，公司错误地将其等同，导致其利益不受法律保护。
操作指南
实践中，用人单位与劳动者签订保密和竞业限制协议时，需要明确保密协议和竞业限制协议的关系和区别。用人单位应严格依法在协议中约定具体的竞业限制补偿，决不能将保密费误认为竞业限制补偿。
四。有竞业限制的人员范围
《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。这里的“高级管理人员”一般是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及公司章程规定的其他人员。
操作指南
《劳动合同法》规定，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款。因此，劳动者是否负有保密义务是双方签订竞业限制协议的条件。不接触用人单位商业秘密的普通劳动者，不需要签订竞业限制协议。即使有，对劳动者也没有约束力，用人单位反而要支付相应的竞业限制补偿金。
五、竞业禁止和违约赔偿
《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，约定劳动合同解除或者终止后，在竞业限制期内按月向劳动者支付经济补偿金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》没有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准，也没有规定劳动者违反竞业限制约定向用人单位支付违约金的具体标准，而是由用人单位与劳动者协商确定。由于劳资双方通过协商确定，由于劳资双方的不平等地位，实践中不可避免地会出现雇主利用其优势地位订立不平等协议的情况。如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定，在竞业限制期间每月给予劳动者100元的经济补偿，劳动者违反竞业限制协议，需要向用人单位支付50万元的违约金，该约定是否有效？笔者认为，从法律角度来看，该协议似乎并没有违反法律规定。毕竟是双方协商的结果。但是，协议是否公平合理？《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。由此可见，该协议虽然形式上不违反法律规定，但实际上违反了劳动合同订立的公平原则，显失公平。
操作指南
实践中，用人单位在与劳动者协商确定赔偿和违约金数额时，应注意遵循自愿、公平的原则，避免利用强势地位约定不合理的赔偿和违约条款，损害劳动者的合法权益。但在司法实践中是否公正也很难确定。多少赔偿应该对应多少违约金？两者的平衡点在哪里？估计需要通过实施条例或者司法解释来解决。
六、“工资福利已包含竞业限制补偿”条款。
实践中，很多用人单位都与劳动者签订了竞业限制协议，每月支付给劳动者的工资福利中已经包含了竞业限制补偿金。在司法实践中，对于该协议是否有效也存在较大争议，此类案件的判决结果也不尽相同。劳动者的工资福利待遇属于劳动报酬范畴，是劳动者在履行劳动合同义务过程中应得的报酬，是劳动者参与劳动的分配收入。竞业限制补偿是对劳动合同终止或解除后，找不到工作或限制工作的员工的补偿。是员工离职后产生的补偿费。属于补偿性质，与劳动报酬性质完全不同，支付依据也不同。显然，工资福利待遇不能包含离职后发生的费用，就像解除劳动合同的经济补偿金不能包含在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿金支付的常规，约定每月支付给劳动者的工资福利已经包含竞业限制补偿金。其运作模式基本上是将劳动者的一部分合法工资收入归入竞业限制补偿。其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务。从保护劳动者合法权益的角度出发，应认为该协议不具有法律效力。《劳动合同法》对此进行了规定，明确竞业限制补偿金在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期内按月支付。
操作指南
用人单位应注意不要在竞业限制协议中约定工资福利待遇已经包含竞业限制补偿金。如果做了这样的约定，竞业限制协议就无效，劳动者就不用承担竞业限制的义务。正确的做法是规定劳动合同解除或者终止后，按月支付竞业限制补偿金，补偿金额由用人单位根据实际情况与劳动者协商确定。
七、用人单位未支付竞业限制补偿金和竞业限制协议的效力。
在司法实践中，许多用人单位与劳动者订立的竞业限制协议往往只规定劳动者在一定期限内不得受雇于与自己公司生产或者经营同类产品、业务有竞争关系的其他用人单位，或者自主创业生产或者经营同类产品。协议没有规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，或者即使规定用人单位应当支付经济补偿金，用人单位实际上也没有向劳动者支付竞业限制补偿金。司法实践中，一般认为，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不给其提供公平有效的报酬作为对价，必然会剥夺其择业自由和生存权、发展权。因此，如果他们履行了竞业禁止条款下的义务，他们将有权获得相应的合理补偿。没有约定经济补偿的竞业限制条款对劳动者没有约束力。《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委31997号)规定，本单位违反竞业限制条款，无正当理由不支付补偿费或违约的，竞业限制条款自行终止。
典型案件
2005年3月，王先生加入深圳一家高科技公司，担任业务经理。本公司与王先生签订了竞业限制协议，约定王先生“离职后一年内不得受聘于与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位，或者自行生产或者经营同类产品。”同时，竞业限制协议还约定，竞业限制补偿在王先生离职后计算。2007年2月，王先生向公司提出辞职，双方解除劳动合同，但公司未向王先生支付竞业限制补偿金。5月，公司通过其他渠道了解到王先生在类似企业担任业务经理，可能给公司造成经济损失，于是公司发函书面告知王先生，要求王先生履行竞业限制协议，否则追究其法律责任。王先生收到公司的信后，没有理会。公司随后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
律师评论
根据司法实践，竞业限制协议的有效前提是用人单位按照公平原则支付竞业限制补偿金，如果用人单位不支付，竞业限制协议对劳动者没有约束力，劳动者可以自由选择自己的职业。本案中，公司未支付竞业限制补偿金，违反了竞业限制协议，王先生无需承担竞业限制义务。
操作指南
竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件。用人单位应当按照约定支付竞业限制补偿金。实践中也存在用人单位与劳动者根本不约定竞业限制协议中竞业限制补偿条款的情况。用人单位要求劳动者承担竞业限制义务的，还必须向劳动者支付赔偿金。
八、用人单位违法解除劳动合同或者劳动者被强制解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者是否仍然具有约束力？
用人单位违法解除劳动合同，是指用人单位违反劳动合同法规定的解除劳动合同的条件和程序，单方解除与劳动者的劳动合同。强制解除劳动合同是指用人单位侵犯劳动者合法权益，强迫劳动者提出解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》的规定，用人单位有下列违法情形的，劳动者可以解除劳动合同:(1)用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)用人单位未按时足额支付劳动报酬的；(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形。(七)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位非法指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
用人单位违法解除劳动合同的，或者用人单位因上述违法行为迫使劳动者解除合同的，竞业限制条款在合同解除后对劳动者不具有法律约束力。
操作指南
竞业限制协议是对劳动者工作权利和自由择业权利的限制，其对劳动者的约束力始于劳动合同正常解除或终止后。因用人单位违法行为提前解除劳动合同的，过错责任不由劳动者承担，劳动者不必承担竞业限制义务。