如何认定第三方侵犯商业秘密
(a)善意第三方的行为
善意第三人的行为是指第三人不知道也不应当知道第二人已经违反《反不正当竞争法》第1条第1款的违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。善意第三人不知道也不应该知道第二人的行为是违法的。因此，善意第三人获取、使用、披露他人商业秘密的行为，主观上并无错误，通常不应承担法律责任。但其知道行为人的违法行为后，应当经权利人同意继续使用，并向权利人支付相应的使用费。
一个国家对善意第三人的待遇与其民法中的善意第三人保护制度有关，并受其决定和制约。如何正确处理善意第三人问题，国际特许贸易工作者协会主办的《AIPPI》杂志关于商业秘密中善意第三人问题的讨论反映了各国的巨大差异。关于行为人通过侵犯商业秘密的他人善意取得的商业秘密是否应当禁止使用，主要有两种理解:芬兰、荷兰、爱尔兰、巴西等国的工作组认为，商业秘密的权利人不能禁止善意第三人使用商业秘密；德国、斯洛伐克、南斯拉夫、丹麦、美国等国的团队认为，商业秘密的所有人不能主张善意取得该商业秘密的后续使用者的权利，但在被通知后，商业秘密的所有人可以禁止后续使用者使用；日本、法国、匈牙利等国的团体也同意禁止善意第三人使用，但对第三人有比较强的豁免和例外规定。日本集团认为应当排除在正常商业交易中获得的商业秘密(即不应当禁止使用)，而法国集团则建议排除已经支付对价或仅为善意接受者的利益而投资的用户。匈牙利集团认为，商业秘密的所有者应及时要求在一定期限内不使用这些秘密，善意的第三方应得到补偿。目前，世界上大多数国家都认为可以禁止善意第三方获取商业秘密。
根据大多数国家的规定，“通知”对善意第三人的主观“善意”状态具有破坏力。美国《侵权法重述》第758条规定，行为人从第三人处获得他人使用的商业秘密，但未注意到其为商业秘密，向第三人披露违反了对他人的义务；或者行为人错误地获知了该商业秘密，但没有注意保密和错误，在接到通知前不承担披露或者使用的法律责任，但在接到通知后确实承担披露或者使用的法律责任，除非其之前已经善意支付了该商业秘密的对价，或者已经改变了自己的身份，使其责任显失公平。在某些情况下，禁止被告在接到通知后继续使用是不公平的，可以考虑其他的救济方式，比如允许被告使用，但要支付合理的使用费。
我国《合同法》第三百五十三条规定:“受让人按照约定实施专利侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”该规定存在严重缺陷，没有考虑受让方主观上是否具有故意或过失的心理状态。这一规定只应适用于第三方没有过错的情况。如果第三人存在过错，如果受让方不对专利权人或技术秘密持有人承担侵权责任，将严重动摇专利制度和商业秘密保护制度的基础，损害整个知识产权制度。有学者认为，合同法第353条应该是合同双方的内部责任和分配。被转让的专利或者技术秘密侵犯法定专利权或者商业秘密权的，被判赔偿的，转让方和受让方对法定专利权人和商业秘密权人承担连带赔偿责任；如果也被责令停止侵权，受让方也必须停止生产和销售。“对外”承担侵权责任后，根据《合同法》第三百五十三条的规定，“对内”受让人应当向转让人主张损害赔偿，但当事人另有约定的除外。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十三条规定:“技术秘密受让人或者技术秘密受让人应当知道该技术秘密是无合理根据非法转让或者违约披露的，应当由非法转让方或者披露方承担赔偿责任。技术秘密尚未公开的，技术秘密受让方或者技术秘密接收方在得知该技术秘密被非法转让或者违约披露后，应当立即停止使用，并采取合理有效的措施予以保密。技术秘密受让方或者技术秘密知悉方遭受的损失以及采取保密措施的费用，可以向违约的非法转让方或者泄露方追偿；无法追回的，应当由合法拥有该技术秘密的企业与技术秘密受让人或者技术秘密知悉者合理分摊。经合法拥有该技术秘密的企业书面同意，该技术秘密的受让人或者知道者可以继续使用该技术秘密。”相比之下，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第33条比《合同法》第353条更具科学性和可操作性。
(2)恶意第三方的侵权行为
恶意第三人侵权是指第三人在明知或者应知第二人实施了违反《反不正当竞争法》第10条第1款的违法行为的情况下，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。恶意第三人行为的社会危害性本质上与第二人相同，也是对权利人商业秘密的侵犯。我国相关法律法规对恶意第三人侵权行为有明确规定。比如《反不正当竞争法》第10条第二款规定:“第三人知道或者应当知道前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的意见》第八条规定:“科技人员或者有关人员调入单位时，用人单位应当主动了解该人员在原单位承担了哪些工作。
保密义务和竞业限制义务，并自觉遵守上述约定。明知该人员承担原单位的保密义务或者竞业限制义务，以获取相关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十七条第三款规定:“明知他人负有竞业限制义务而不被本企业录用，仍予以录用的，由市科技部门责令其立即停止侵害，并根据情节处以3万元以上654.38+0.5万元以下的罚款。”第三十条规定:“违反合同约定泄露或者以不正当手段获取的技术秘密，明知或者应知该技术秘密而转让、使用或者熟后向他人泄露的，转让协议无效，由市科技部门承担连带赔偿责任，查封与该技术秘密有关的设备、资料，并处5万元以上30万元以下罚款。”
恶意第三人侵权有两个要件:
1.主观要件，即第三人“知道或者应当知道”第二人的违法行为。明知是故意状态，明知是主观过失状态。在私法理论中，过失和故意具有相同的法律后果。因此，反不正当竞争法对恶意第三人的明知行为和明知行为一视同仁，以侵犯商业秘密行为论。疏忽是指善良的管理者缺乏关注。
美国《侵权法重述》第757条专门规定了第三人应当知道的主观状态:所谓行为人应当知道，是指一个理性的人能够从自己掌握的信息中推断出事实；或者一个理性的人会在特定的情境下产生疑惑，据此以合理的智力和注意力去认识事实。美国《侵权法重述》第757条也指出，“应当知道”包括两个方面，即商业秘密的保密和违反义务的披露:根据该条所述的规则，行为人只有在知晓相关信息是秘密的事实和向第三方披露违反其义务的事实的情况下，才会承担法律责任。但是，这两个事实往往是相互依存的，关注一个就意味着同时关注另一个。所以，行为人如果知道有人向他提供了他人的商业秘密，就应该质疑是否有人有披露该信息的授权。商业秘密的接受者只要知道存在违反保密义务或者不正当的获取手段，以及意外或者事故导致泄露，就应当知道其接受构成侵权。从我国《反不正当竞争法》第10条的规定来看，如果行为人不是被动接受他人违法行为的结果，而是主动促使或者教唆他人以其他不正当手段窃取、引诱、胁迫或者获取权利人的商业秘密，那么行为人应当是“第二人”，而不是“第三人”。这种理解符合世界贸易组织TRIPS协议和美国侵权法重述的精神。
2.客观要件，即第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人处获取商业秘密、使用或者允许他人使用商业秘密、泄露商业秘密。具体可以咨询专业的商业秘密律师和邱新锐知识产权专家。