制售假烟等涉烟未遂案件如何定罪的探讨？
制售假烟不仅扰乱烟草经营秩序，侵犯知识产权，而且危害人民身心健康。烟草专卖部门和司法机关一直严厉打击制售假烟行为。但由于烟草案涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪，仍有罪名未确定；主犯和从犯的区分以及涉案金额的确定，往往使司法实践中无法处理此类案件。为此，最高人民法院、最高人民检察院先后出台了多个涉烟案件司法解释，但在引用司法解释时，公、检、法机关也产生了诸多分歧意见。为此，笔者以众多烟草案件为例，结合司法解释的规定，探讨烟草案件中的一些疑难问题。
一、烟草案件中非法经营额的认定
在办理烟草相关案件时，首先要确定非法经营的数额。司法解释一般规定以销售额或者违法所得数额为定罪量刑依据。违法所得的数额通常是犯罪分子从销售额中扣除成本后获得的利润，但利润弹性很大，很难被查出。通常情况下，非法经营的数额是由销售额决定的。对于已经生产并成功销售的产品，以销售金额表示非法经营额，对于尚未销售并在生产或运输过程中被查获的产品，以商品金额表示非法经营额。
(1)销售金额的确定
1.根据全案证据确认销售金额。对于已经售出的烟草制品，不能仅根据嫌疑人的供述来确定价格和数量，还要核实下一个购买者，嫌疑人的供述要通过下一个购买者的证言来确认。如果两者不一致，按照有利于被告的原则判被告低。如果只有被告人的供述不能查证属实，就要结合本案的其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。王XX卖假烟的话，都是销往外地的。案发后，为逃避侦查，王XX将手机扔掉，侦查机关找不到其下家。但王XX供述销售货款是通过银行转账收取的，侦查机关调取了银行转账凭证，以确认其供述的真实性。据此，我们根据王XX的供述确定销售金额。
2.要注意书证的收集。记载生产、销售数量和价格的记录簿是确定销售金额的重要书证，此类证据应当及时固定。此外，对犯罪嫌疑人、证人进行讯问，对销售记录本所记录内容的真实性进行核实，对销售或购买假烟的品种、数量、单价等情况核实清楚。如在刘×××和黄×××生产假烟案中，黄×××详细记录了每批假烟的销售单价、数量和品种。公安机关从他家里找到了这本记录本，并将其扣押。后来黄XX和刘XX都供认了录音内容的真实性。我们根据这个记录本上记录的假烟的品种、数量、单价，确定了嫌疑人的销售金额。
(二)货物价值和金额的确定
对于在生产现场或运输途中查获的假烟，在销售前没有销售金额。司法解释规定，这种情况按照货物价值定罪处罚，按犯罪未遂处理。如何确定货物价值，司法解释规定了三种方法:①销售价格能够确定的，按照实际销售价格计算；②无法查出实际销售价格。有品牌的，按照省级烟草专卖行政主管部门发布的零售价格计算；③没有品牌的，按照省级烟草专卖行政主管部门发布的上一年度卷烟平均零售价格计算。
这里需要注意的是，如果卖价只是犯罪嫌疑人的供述，没有其他证据证实犯罪嫌疑人的供述，那么卖价是否由犯罪嫌疑人的供述决定。我们的观点是，如果犯罪嫌疑人的供述是合理的，比如高于进货价、除运输费用外的余额、假烟在销售目的地的价格等，那么犯罪嫌疑人的供述所确定的销售价格是符合案件客观事实的，犯罪嫌疑人的供述也是一种法定的证据类型。尽量不要按照烟草部门确定的零售价来计算，因为两者差距很大。比如假烟的价格是70元一条，真烟的价格是200多元一条。如果算作真烟，不构成犯罪。结果，销售假烟不构成犯罪，但假烟尚未销售，构成犯罪。这显然是违反法律的。
二、烟草案件犯罪数额的认定。
同一生产假烟刑事案件中，如果半成品、成品、原料、烟草专用机械被阻断，公安机关一般会委托鉴定机构对所有涉案物品进行鉴定。需要讨论如何利用这一鉴定结论来确定* * * *罪中各嫌疑人的责任。
我们经营的假烟，一般都是老板和他雇佣的工人被查封。比如公安机关查获的彭州市通济镇假烟案，现场制止了9名制假工人；彭州市何志镇假烟案，老板等7人被拦；什邡假烟案，包括老板在内的9人被制止。一般情况下，老板和苦力同罪，苦力受雇参加劳动，只挣一个月工资，在同罪中起较小作用，一般认定为从犯。苦力一般分为两种情况。一种是全程参与生产，从开始生产假烟到被查获，绝不中途离开。比如张Xx制造假烟案，雇佣的劳工来自安徽省，参与了制造香烟的全过程。还有一种情况，苦力就是老板在附近找的民工。他们不是按月领工资，而是按件计酬。老板按每天的工作量给每个苦力发工资，苦力不参与每天生产假烟。农忙时他们在家工作，农闲时来帮忙生产几天。比如什邡刘XX假烟案中的苦力就是这样的。老板刘XX雇佣附近在家闲着的农村妇女帮忙包烟，每根烟的报酬是5%或6%的价格。
生产假烟的老板、其他组织者或者积极参与者，应当认定为主犯，应当对整个犯罪负刑事责任，经认定后扣押的涉案物品的全部数额，应当认定为主犯的犯罪数额。
苦力是同一犯罪的从犯，只能对其参与的犯罪承担刑事责任。在假烟犯罪未遂案件中，与假烟有关的扣押物品全部由鉴定机构进行鉴定。在有人认定犯罪数额时，直接用价格鉴定的结论来认定苦力的犯罪数额是不合适的。一般情况下，应当扣除烟草专用机械的价值，以查获的香烟、半成品、假原料为依据，确定苦力的犯罪数额。因为烟草机械是老板买给员工使用的，这部分金额不应该算作同一个犯罪数额。因为苦力没有参与购买烟草机械。仔细分析司法解释也规定了购买、销售、生产烟草专用机械的定罪，但没有规定使用烟草专用机械的定罪，就是这个原因。如张XX等9人案，工人全部落网，生产假烟的组织者在逃。鉴定结论是以查获的假冒原料、半成品、查获的卷烟、烟草机械为依据的。总价值33万，一台卷烟机价值5万。在确定9名劳动者的犯罪数额时，从总额中扣除烟机数额，以犯罪未遂28万元对9名劳动者提起公诉，同时认定为共犯。
第三，设想犯罪合并选择一个重罪来处理问题
在烟草相关案件中，确定非法经营额后，根据非法经营额，比较生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪，选择重罪处罚。
在只有物品价值的情况下，上述犯罪按照犯罪未遂形态定罪处罚。需要讨论的是，生产、销售伪劣产品罪的司法解释有未遂形态，货值需要达到既遂数额的三倍。假冒注册标的物罪的司法解释也明确规定有未遂，没有具体规定数额，参照该罪的定罪起点确定。但是，关于非法经营罪是否具有未遂形态，司法解释中没有明确规定。我们认为，非法经营罪还应当具有犯罪未遂的形态。理由是非法经营罪的保护对象是国家烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度，无证经营烟草构成本罪。但在仅有货值的情况下，犯罪嫌疑人购买原料、购买退烟机进行生产或在生产过程中被抓，产品不对外销售，不违反国家烟草专卖制度。但犯罪嫌疑人已经开始实施犯罪，由于意志以外的原因导致犯罪失败，认定为未遂更为客观。关于未遂的数额是按照既遂数额认定还是按照既遂数额的多少倍认定，法律上没有明确的规定，但可以参照假冒注册商标罪中数额的认定方法定罪处罚。
四、假冒卷烟定罪的数量。
根据司法解释，非法经营卷烟20万支以上的，为严重犯罪，非法经营卷烟100万支以上的，为特别严重犯罪。这里指的是20万支烟或者100万支烟。犯罪嫌疑人经营雪茄的，不能按照本解释规定的数量认定犯罪。原因是香烟和雪茄是不同种类的香烟。卷烟是用烟丝和卷烟纸制成的条状烟草制品，又称香烟、烟、烟。雪茄烟是卷烟的一种，是由原烟叶经风干、发酵、陈化后制成的纯天然烟草制品。在司法解释中，香烟和雪茄并列列出。比如“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。因此，非法经营罪可以按照香烟的数量来认定，而不能按照雪茄的数量来认定。
五、烟草相关案件中侵犯知识产权案件的管辖。
公安机关通过上级公安机关指定管辖取得案件管辖权的，公安机关将假烟案件作为侵犯知识产权案件移送起诉。检察机关经审查认为，按照择一重罪处罚，应当认定为非法经营罪。这种情况下，检察机关会不会以非法经营罪起诉，法院是否有管辖权。因为司法解释规定，公安机关通过指定管辖取得案件管辖权后，检察院和公安机关所在地法院当然取得管辖权，但不能再指定管辖。那么，案件变更后，公安机关所在地的司法机关是否有管辖权？答案是肯定的。仔细分析司法解释，这里规定的是案件，不是罪名。检察机关虽然改变了罪名，但仍然属于侵犯知识产权案件，因为烟草类案件往往侵犯多个受法律保护的客体，定罪只是处理案件的方式，不会改变案件的性质。如果公安机关对这类涉烟案件有管辖权，当地司法机关当然有管辖权，不能再指定。