建设项目管理中的法律风险及防范?
在建筑市场,期货交易是基于先定价后收盘。建筑工程具有规模大、建设周期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点,决定了建筑行业的高风险性。目前建筑市场处于买方市场,承包商相对于雇主是弱势群体,承担了太多的风险,严重制约了建筑企业的发展。因此,如何有效地防范和控制施工合同中的风险,是每个施工企业面临的难题。笔者根据当前建筑施工纠纷的现状和办案的实际,就建筑施工企业在工程承接和管理中可能出现的风险以及规避和防范风险的对策,与同行交流和分享经验和体会。
一、项目谈判过程中的风险防范
风险提示:存在合同欺诈、合同诈骗、项目是否存在、用人单位是否合适、项目资金是否到位、用人单位信用如何等风险。
防范措施:通过法律调查,深入了解用人单位的资信状况、经营状况及相应的订立合同条件。主要要了解的内容包括主管部门设计的施工图,是否有规划部门的项目批准文件、土地、规划、施工许可手续,拆迁工作是否到位,“三通一平”等项目前期工作是否到位,以及业主的资信情况,特别是项目专项资金到位率(特别是项目公司的资信情况)。如果是研制单位,应该知道它的主要性能。对于招标项目,在投标前,应深入研究和全面分析招标文件,正确理解招标文件,透彻理解招标人的意图和要求,全面分析投标人须知,进行详细的现场考察,审查图纸,复核工程量,分析拟定施工合同的重要条款,制定投标策略,以降低合同签订后的风险。
案例分析:山西大同某耐火砖生产企业欲将日产万块砖生产线的安装工程承包给某安装公司。在要签订的工程施工合同中,对付款方式、工程造价等合同条款进行了简单的制定,整个合同内容只有两张A4纸。为了保险起见,安装公司专门聘请律师对山西大同的这家企业进行了前期资金调查。发现企业注册资金只有50万,厂房是租赁的,根本没有履约能力。通过这种调查,有效避免了安装公司因急于签约而损失大量人力物力的法律风险。
二、签订合同时对合同条款审查不严的风险及防范
风险提示:发包人往往利用其有利的竞争地位,在起草和拟定合同时,设计一些合同陷阱或省略一些重要条款,将风险转移给承包人。主要包括:合同具有单方约束力、责权利条款不均衡、工期条款不合理、工程预付款比例过低、工程最终结算条款不完善、工程款支付期限和条件不明确、发包人原因造成的付款延误、工程延期等违约责任条款缺失、转移风险的担保、索赔、保险条款缺失、第三方原因造成的工期延误或经济损失赔偿条款缺失、发包人住所缺失。这样的合同一旦签订,隐藏着大量的风险,最终会给公司带来巨大的损失。
防范措施:双方应尽可能采用原建设部和国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同示范文本。(GF-1999-0201),根据示范文本中的通用条款,结合协议和专用条款,与发包人逐一协商。如果是非示范文本由发包人提供,应认真审查,最好有懂工程技术、法律、运营、管理、造价、财务的人员参加合同谈判。不能盲目接受用人单位的一些免责条款、苛刻条款、不合理条款。
案例描述:某水泥厂与B安装公司签订年产654.38+50万吨水泥生产线安装合同。合同中详细规定了工程的工期、质量、安全和成本。其中工期违约责任约定如下:工期延误1天,违约金5000元。工程质量安全违约责任约定向甲方支付累计不超过合同总造价50%的违约金。但没有约定因甲方延误工期导致甲方延期付款的违约责任。合同签订前,B安装公司委托律师对合同进行审查。律师逐项审查合同后,认为违约责任即工程逾期一天罚款5000元较重,总违约责任过高。一般情况下,约定的违约金不超过合同总价的30%。根据合同的对等原则,必须补充水泥厂延期付款等违约责任的合同条款。安装公司B采纳律师建议,积极与水泥厂A协商变更合同。最终由于违约责任明确对等,项目合同顺利履行。
三、转包、违法分包、证书风险及防范。
风险提示:我国《建设工程质量管理条例》规定,分包是指承包人在承包建设工程时,不履行合同约定的责任和义务,将承包的建设工程全部转让给他人或者将工程肢解后以分包的名义再转让给其他单位的行为。非法分包是指下列行为:
1,总承包商将建筑工程分包给不具备相应资质的单位;
2、建设工程总承包合同中没有约定,未经建设单位同意,承包单位将其承包的部分建设工程交给其他单位完成的;
3.总承包单位将建筑工程主体结构的施工分包给其他单位的;
4.分包人将承包的建筑工程分包出去。
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