代理的法律要素

代理关系的特点是有三方。如果只有双方，没有第三方，就不能成立代理机构。三方的关系前面已经讲过了，这里不再赘述。(二)代理的标的

代理的标的必须是民事法律行为。《民法通则》第六十三条第1款规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，第二款还规定，代理人可以在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。代理也可用于民事法律行为或解除民事权利行为以外的变更，如申请专利和商标、办理注册、代理诉讼等。民事法律行为中的身份行为，因其特殊性，不能表现，如结婚、离婚、收养等身份行为。最高人民法院《关于人民通信的意见》第七十八条规定，依法或者按照双方约定必须由本人实施的民事行为，本人不实施的，应当认定为无效。任何机构都不允许有违法行为。《民法通则》第六十七条规定，代理人明知委托事项违法仍进行代理活动的，或者被代理人明知代理人的代理行为违法而不反对的，由被代理人和代理人承担连带责任。(三)代理机构依据。

代理权是代理人以被代理人的名义表示或接受意志并使其效力直接归属于被代理人的权利。代理的效果归我，关键是要有代理。代理权的取得因法定代理和委托代理而异，但代理权是任何代理关系的核心要素。(四)应当为本人计算。

代理制度的价值是委托人的利益取向。因此，代理人应当亲自履行代理事务，并赋予其与自己事务同等的注意义务。任何旨在侵害被代理人利益的行为都不能构成代理。自利性代理、自我代理和相互代理都是法律所禁止的。独家代理是指在特定地区和特定时期内销售指定商品的独家权利，不允许销售其他来源的同类商品。

除非双方另有约定，对于在规定地区和规定期限内进行的任何货物交易，无论是由代理人进行还是由委托人直接与其他商人进行，代理人均有权享有佣金。总代理又称佣金代理，是指在同一地区、同一时期，委托人可以选择多个客户作为代理人，按照实际推销的商品数量，或者按照协议规定的方式和比例支付佣金。

在中国的出口业务中，有很多这样的代理商。在大陆法系国家，许多法律概念可以追溯到古罗马法，但一般的代理概念出现在罗马法的查士丁尼时期和后查士丁尼时期。原因是古罗马经济是以家庭为单位的宗法经济，所以罗马法不接受代理他人的概念。代理理论最早是由荷兰法学家格劳秀斯在大陆法系提出的。他在17世纪出版的《战争与和平法》一书中写道，代理人的权利直接来源于他自己，他的行为基于他的任命。格劳秀斯在书中指出，代理人在被代理人同意的情况下，以被代理人的名义实施法律行为时，可以约束被代理人，使被代理人直接取得权利。这一主张为许多大陆法系国家的法典所接受。1886年，德国法学家保罗·拉班德发表了一篇重要论文《根据德国商法典完成法律行为时的代理》，系统阐述了委托与代理概念的区别。《德国民法典》和《德国商法典》在大陆法系代理制度发展史上做出了开创性的贡献。

英美法系的代理法起源于英国，由于历史传统的差异，其发展走过了与大陆法系不同的道路。英国学者认为罗马法对英国代理法没有影响。梅特兰认为它起源于“功利”理论，霍姆斯和霍尔斯沃思认为这一理论起源于日耳曼习惯法。教会法和法官判例对普通法中代理概念的发展起到了一定的作用。17和18世纪，由于衡平法、海商法、民法规则和商法的影响，出现了两种商事代理人，即经纪人和代理人。代理这个词开始被使用，代理最终作为一个独立的概念从雇主和雇员的关系中分离出来。美国代理法基本沿用了英国代理法的概念和规则，但受霍姆斯法官的影响，美国法学家和法官并没有将自己与代理人之间的关系与雇主和雇员之间的关系区分开来，而是将其视为代理法的组成部分。

代理作为一个法律概念，由于历史和法律传统的差异，在不同的法学中，甚至在同一法学体系内的不同国家，都有不同的理解和认识。正如英国学者弗里德曼在其著作《代理法》中所承认的，他对代理的定义只是“暂时的、尝试性的”。我国《民法通则》第63条规定:民事法律行为。代理人在代理权限范围内。“公民、法人可以通过代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”

关于商事代理一词，各国立法并未界定其统一的概念。有人称之为“商事代理”或“商事代理”(其实是狭义的商事代理)，也有人没有明确的称谓，只是与民事代理混淆。中国学者的观点:

商事代理可以表述为:代理人以营利为目的，接受他人(委托人)的委托，与第三人共同作为法律行为，其行为的后果由本人或委托人对第三人承担。

因此，商事代理是指代理人以营利为目的，根据其授权，实施的具有法律意义的行为。

所谓国际商事代理，是指在国际商事活动中，委托人、代理人和第三人之间，为了取得佣金，根据委托人(另一商人)的授权，为委托人和第三人的利益，在境外发生的一个或多个环节的特殊民事法律关系。

国际商事代理是指代理人根据其授权，以营利为目的，为自己的利益与第三方进行业务往来，从而在自己、代理人和第三方之间产生具有国际因素的权利义务关系。这种国际或涉外因素的基本构成是:代理人与本人或代理人与第三人国籍不同，或居住在不同国家；代理人以自己的身份与第三人建立涉外民事法律关系；代理人代表我在另一个国家或地区做代理。

从民事代理和商事代理的概念可以知道，民事代理和商事代理在以下几个方面有相似之处:第一，两个代理都涉及三方和三方法律关系，即委托人、被代理人、第三人及其关系；其次，代理行为的后果由委托人承担；第三，代理人可以代理人的名义行事。虽然两种代理有上述相似之处，但由于商事代理是民事代理的创新和发展，两者也有许多不同之处。具体体现在理论基础、代理的依据、代理人实施的目的、代理关系的主体和资格要求、代理行为的名称、代理的内容等方面。具体可参考优雅、民事代理、商事代理的对比，此处不再赘述。1.国际商事代理关系的主体是特殊的。

在代理人方面，一般民事代理的代理人可以是自然人，也可以是法人，国际商事代理的代理人必须是商人，包括商事律师和个体商人。目前我国法律中还没有“商人”的概念。法律上对“商人”的理解应该是在工商登记注册，建立了营业账簿并具有相应的专业知识、技术设备和资金，从事一定营利性经营活动的法人企业、合伙企业、个人独资企业和个体工商户。此外，在国际商业代理中，通常委托人、代理人或第二当事人中至少有一方在不同的国家设有营业地。

2.国际商事代理的内容是特殊的。

在一般民事代理的委托代理中，代理权的授予是基于对代理人的信任，部分是有偿的，大部分是无偿的。在国际商业代理中，由于代理人和委托人通常在不同的国家，对人的信任逐渐转化为对资本的信任。委托人(委托人)基于对资金、技术、设备和专业知识的信任，授予代理人代理权。商事代理是一种代理行为，一般是在国外实施或在国外产生结果的与财产有关的商事行为，都有报酬，体现了营利性特征:(1)代理人的行为是营利性的商事行为，委托人通过商事代理人的行为获得利益；(2)商事代理人作为独立的经济实体，通过其代理行为获取佣金。

3.国际商事代理的产生是特殊的。

一般民事代理包括法定代理、委托代理和指定代理，代理人代理权的产生分别源于法律规定、当事人委托和有关机关指定。商事代理是委托代理，其代理权的理由只有一个:当事人的授权。国际商业机构也是如此。

4.在以谁的名义开展活动的问题上，国际商业机构是特殊的。

一般民事代理采取“唯名论”原则，即通常需要以被代理人的名义从事代理活动。根据间接代理的理论和实践，特别是在外贸代理领域，商事代理人可以以被代理人的名义或以自己的名义从事代理活动。代理制度的核心问题是代理权。无论是大陆法系的“差别说”，还是英美法系的“等同说”，都涉及到这个根本问题。在代理权限范围内，无论代理人是以自己的名义还是以自己的名义与第三人订立合同，无论他在订立合同时是否公开了自己的存在，只要代理人的行为是在其代理权限范围内进行的，后果最终都会到他的身上，我对此承担责任。从这个意义上说，各国代理制度的规定在代理权限的本质问题上是一致的。

5.国际商务代理人特别负责。

在一般民事代理中，代理人通常不对第三人承担责任，只有在有过错的情况下才对第三人或委托人承担责任。在商事代理中，由于代理人是从事专门营利性活动的独立商人，在与第三人的民事法律关系中，应承担比一般民事代理人更大的风险和责任，即使没有过错，也可能承担一些特殊责任。而且，随着国际商务代理人逐渐涉足客户的业务，在这种情况下，他们往往会因为自己的身份和行为而承担代理人之外的责任。

6.国际商事代理有涉外因素。

如前所述，国际商事代理中的主体、代理行为或结果至少有一项是在国外，即具有涉外因素，这是国际商事代理的显著特征，也是其与国内商事代理最根本的区别。

7.法律适用具有特殊性。

由于国际商事代理具有涉外因素，在发生纠纷时，由于各国对商事代理的规定不同，在法律适用上会产生冲突。在这种情况下，需要运用各国国际私法对法院冲突规则的指导，认定案件争议的事实，找出应当遵循的神奇规则，确定解决案件争议的法律。

今天，商业代理的业务范围很广。就其范围而言，不仅发生在国内贸易领域，也发生在国际贸易领域；有形商品和无形商品都可以作为客体。法律是现实的反映和体现，商法已成为最具国际普遍性的法律。作为商法的重要组成部分，商事代理法当然具有国际适用性。

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