国际私法教材:国际民商事争议的解决(电子版)
一.国际民事诉讼和国际民事诉讼法
(一)国际民事诉讼的概念和特征。就一国而言，国际民事诉讼又称涉外民事诉讼，是指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下，审理国际或涉外民事案件的活动以及因这些活动而产生的诉讼关系。国际民事诉讼具有以下特点:(1)国际民事诉讼是具有国际或涉外因素的诉讼。具体而言，诉讼中的涉外因素主要包括:诉讼当事人中有居住在国外或具有外国国籍的法人或自然人；相关诉讼的标的是发生在国外的行为，或者相关诉讼标的位于国外。这些涉外因素的存在，往往使得一个诉讼的某些环节或行为需要在国外进行，比如相关的诉讼或非诉讼文书需要发往国外，或者一些与案件有关的证据需要在国外取得，或者需要在国外申请承认和执行法院的判决。(2)国际民事诉讼中的问题一般由法院地法解决，而不是由外国法解决。(3)调整国际民事诉讼程序法，既包括一国法院审理国内民事案件适用的一般程序规范，也包括处理国际民事案件适用的特殊程序规范。
(二)国际民事诉讼法的概念和特征
所谓国际民事诉讼法，是指调整法院和诉讼参与人在审理国际民事案件中进行的各种活动以及由这些诉讼活动产生的各种诉讼关系的特殊程序规范的总称。
国际民事诉讼法具有以下特点:(1)国际民事诉讼法的调整对象是国际民事诉讼关系或涉外民事诉讼关系(具有国际或涉外因素的民事诉讼关系)，而不是所有的民事诉讼关系。(2)国际民事诉讼法只是法院在处理国际民事案件中的特殊问题时适用的特殊程序规范，而不是法院在审理国际民事案件时适用的全部程序规范。法院在审理国际民事案件时，也会适用审理国内民事案件的一般民事诉讼规范。我国民事诉讼法在涉外民事诉讼特别规定第四部分明确规定？本部分没有规定的，适用本法其他有关规定？。(3)国际民事诉讼法的渊源既包括各国国内法中的相关规定，也包括关于国际民事诉讼的国际双边或多边国际条约。
国际民事诉讼法主要包括以下几个方面:(1)外国人的民事诉讼地位；(2)国际民事案件的管辖权；(3)司法协助(包括外国法院判决和外国仲裁裁决的承认和执行)。
二、外国人在民事诉讼中的地位
外国人的民事诉讼地位是指根据国内法和国际条约的规定，外国人在境内享有哪些诉讼权利和义务。国际民事诉讼中的外国人包括外国自然人和外国法人。外国人在中国的诉讼地位是国际民事诉讼法首先要解决的问题。
(1)关于外国人在民事诉讼中地位的一般原则。外国人在民事诉讼中的地位经历了几个发展时期，从排斥到合理对待。目前国际社会通行的做法是给予外国人与国内人同等的民事诉讼地位，即在民事诉讼中给予外国人国民待遇。因此，国民待遇原则(也称为平等待遇原则)是关于外国人在民事诉讼中地位的一般原则。但是，为了保证本国国民在国外能够得到所在国的国民待遇，各国一般都规定，在给予本国外国人国民待遇时，是基于对等或互惠原则，即外国人本国在民事诉讼地位上也应当给予本国人民国民待遇。
(2)外国人在中国民事诉讼中的地位。
1.基于互惠的国民待遇原则。根据我国民事诉讼法第五条第1款规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国法院起诉和应诉，与中国人民、公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。这表明，根据中国法律，外国当事人与中国当事人一样享有起诉和应诉的权利和能力，享有进行民事诉讼活动的一切权利。同时，他们也必须像我国的当事人一样承担诉讼义务。在我国，民事诉讼中的外国当事人既不能承担诉讼义务而无诉讼权利，也不能只享有诉讼权利而无诉讼义务，尤其不能享有特权。我国民事诉讼法第五条第二款进一步明确规定，外国对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利进行限制的，我国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。因此，中国采取基于互惠的国民待遇原则。
2.当事人的民事诉讼权利能力和诉讼能力。现在世界各国和相关国际公约都保障外国人在国内法院自由起诉的权利，即使没有国际条约，也应根据国际惯例赋予外国人在国内法院起诉的权利。我国没有明文规定，我国学者普遍认为，民事诉讼当事人的行为能力应以诉讼地法律为准，即当事人是否具有民事诉讼行为能力，应由诉讼地所在国法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力，应当由当事人的属人法决定。但是，即使他们根据其属人法没有民事诉讼能力，但如果根据法院所在国的法律，他们具有民事诉讼能力，则应认定他们具有民事诉讼能力，即此时应遵循法院地法。
3.诉讼费用担保。诉讼费用担保是指审理国际民事案件的法院，根据国内诉讼法的规定，为防止原告滥用诉讼权利或者败诉后不支付诉讼费用，要求作为原告的外国人或者在中国没有住所的人提供其将来可能承担的诉讼费用担保。需要指出的是，这里的诉讼费用不包括案件的受理费，而是指当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等诉讼费用。
目前，在国际民事诉讼中，如果没有条约义务，许多国家的法院都不同程度地要求外国原告提供诉讼费用担保，只有少数国家不要求原告提供担保。关于诉讼费用担保，我国经历了从要求外国人提供担保到在对等的前提下免除诉讼费用担保的过程。此外，我国与一些国家签订的双边司法互助条约中，一般都包括互免对方国家诉讼费用的条款。
4.诉讼代理人。在国际民事诉讼中，各国立法允许外国当事人委托诉讼代理人代为诉讼。但一般规定，外国当事人要委托律师代理诉讼，只能委托在法院所在国执业的律师。
此外，国际社会司法实践中还有领事代理制度，即一国驻外领事可以根据所在国立法和相关国际条约的规定，在所在国管辖范围内的法院代表本国国民参与相关诉讼，以保护所在国相关自然人或法人的合法权益。1963《维也纳领事关系公约》肯定了领事代理制度，得到了国际社会的广泛认可。
根据我国民事诉讼法及其相关司法解释，外国人可以亲自到我国法院参加诉讼，也有权通过一定程序委托我国律师或者其他公民代为进行。但如果需要委托律师代理诉讼，必须委托国内的律师代理诉讼。涉外民事诉讼的当事人也可以委托本国人作为诉讼代理人，或者委托自己的律师作为诉讼代理人。此外，外国当事人也可以委托本国驻华使、领馆官员以自己的名义担任诉讼代理人。最后，我国立法也对领事代理制度持积极态度。关于授权委托书，在我国没有住所的外国当事人委托在我国的律师或者其他人代理诉讼的，授权委托书应当经所在国公证机关认证，并经我国驻该国使领馆认证，或者在履行我国与该国缔结的有关条约规定的认证程序后生效。
5.司法豁免权。根据《民事诉讼法》第261条的规定，对享有外交特权和豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，依照我国有关法律和我国缔结或者参加的国际条约的规定办理。这项规定涉及国家豁免、外交特权和豁免以及国际组织的豁免。《中华人民共和国外交特权与豁免条例》明确规定外交代表享有民事管辖豁免，我国1961年前加入的《维也纳外交关系公约》规定了外交代表在民事诉讼中的司法豁免和例外。
为确保正确受理涉及特权与豁免的民事案件，最高人民法院于2007年5月22日发布了《关于人民法院受理涉及特权与豁免民事案件有关问题的通知》，决定建立人民法院受理涉及特权与豁免案件的报告制度。以下列在我国享有特权和豁免的主体为被告，第三人向人民法院提起诉讼的民事案件，应当报请有管辖权的高级人民法院审查决定受理；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复之前，暂不受理:(1)国外；(二)外国驻华使馆和使馆人员；(三)外国驻华领事馆和领事机构；(四)外国经由中国在第三国的外交代表及其配偶和随其生活的未成年子女；(五)途经中国的外国驻第三国领事官员及其配偶和随其生活的未成年子女；(6)持中国外交签证或外交护照来华的外国官员(仅限免签国家)；(七)持有中国外交签证或者中国免签国家外交护照的领事官员；(八)外国国家元首、政府首脑、外长及其他具有同等身份的官员访华；(九)来华出席联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表；(10)临时来华的联合国及其专门机构的官员和专家；(11)联合国系统组织驻华代表处及人员；(12)在中国享有特权和豁免的其他主体。
6.诉讼语言。中国法院在审理国际民事案件时，将使用中国通用的语言文字。如当事人要求，可提供翻译，但费用由当事人自行承担。
三。国际民事案件管辖权
(A)国际民事案件管辖权的概念
国际民事案件管辖权是指一国法院根据该国缔结或者参加的国际条约和国内法，对特定的国际民事案件行使管辖权的资格。
国际民事案件管辖权对于解决国际民事诉讼具有重要意义:首先，确定管辖权是处理国际民事案件的前提。一国法院要审理案件，首先要确定自己对案件是否有管辖权，然后才能启动其他程序，如诉讼文书的域外送达、域外取证和判决的域外承认与执行等。因此，国际民事案件的管辖权是国际民事诉讼程序开始的前提。其次，管辖权的确定直接影响国际民事案件的审判结果。在国际民事诉讼中，处理国际民事案件的准据法是根据被诉法院的冲突规则选择的，不同国家对同一问题规定的冲突规则有时是不同的。所以在起诉不同国家的法院时，可能会选择不同国家的法律作为准据法，最终会使案件的判决结果有所不同。这也是国际民事诉讼中当事人选择对自己有利的国家法院的动机。最后，一国法院对一个案件有管辖权，这是该国法院作出的判决得到有关外国承认和执行的基础。
(2)确定国际民事案件管辖权的原则。
1.属地管辖原则又称属地管辖原则或属地管辖原则，是指利用与地域有关的一些标志来确定法院对国际民事案件的管辖，如当事人的住所地、住所、营业所、被告财产所在地、案由所在地、诉讼标的所在地等。作为在国内行使管辖权的基础。属地管辖原则是主权国家在国际民事案件管辖权中所享有的属地优势的体现。
2.属人管辖原则是指根据当事人的国籍确定管辖权。比如有的国家规定只要一方有自己的国籍，自己的法院就有管辖权。这一原则是主权国家在国际民事案件管辖权中所享有的人身优势的体现。
3.协议管辖原则，又称合意管辖原则，是指根据当事人与选择法院的协议确定管辖权，即当事人同意选择法院处理其纠纷，对案件有管辖权。目前，各国普遍承认当事人选择管辖法院的协议的效力，但对当事人的选择有不同程度的限制，如当事人的协议不得违反本国关于专属管辖和等级管辖的规定。
4.专属管辖原则是指一国声称本国法院对某些国际民事案件拥有专属或排他的管辖权，不承认其他国家法院对这些案件的管辖权。一般来说，涉及不动产、身份、婚姻家庭、继承的案件都被纳入各国民事诉讼立法的专属管辖范围，但具体规定差异较大。
5.平行管辖原则又称选择性管辖原则，是指一国在主张本国管辖权的同时，不否认他国法院对某些案件行使管辖权。
在实践中，各国对管辖权的确定并不仅仅基于其中一项原则。一般来说，各国主要依据属地或属人原则，同时采用平行管辖、专属管辖和协议管辖原则。
(三)对该事项再次或两次投诉的
对一个事项的重新考虑和对一个事项的双重诉讼也称为诉讼竞合。在国际民事诉讼法中，双重危险是指一国法院审理的案件被另一国法院受理和审理。一事两诉是指同一诉讼当事人就同一案由或诉讼标的同时在两个或两个以上国家的法院起诉。双重危险或双重危险是管辖权冲突在国际民事案件中的具体表现。
许多国家的民事诉讼法都明文规定，当事人在终审判决后不得就同一诉讼标的或者案由提起诉讼，也不得就已经起诉和正在审理的案件提起诉讼。但在国际民事诉讼中，有些国家并不禁止一罪不二审或双重危险，也就是说，有些国家会受理根据本国法律具有管辖权的案件，不会因为另一国法院已经受理或正在审理同一当事人就同一诉讼标的或事由提起的案件而拒绝行使管辖权。解决国际民事诉讼中一罪不二审或双重危险问题的最好办法是制定一个解决国际民事案件管辖权的公约。同时，各国应在立法和司法实践中尽力约束自己，在适当和必要的时候限制本国法院的管辖权，如采用？不方便的法庭？原则自愿拒绝管辖权。
(4)诉讼管辖权和仲裁管辖权
诉讼和仲裁是解决国际民商事争议的两种并行方式。一般来说，国际民商事争议当事人在合同中有仲裁条款或者事后达成仲裁协议的，只要该仲裁条款或者仲裁协议有效，该仲裁条款或者仲裁协议就排除了法院的管辖权，包括法院的专属管辖权。当事人必须将争议提交仲裁机构仲裁，不得向法院提起诉讼。我国民事诉讼法第271条明确规定:？涉外经济贸易、运输和海事中发生的争议，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，不得向人民法院提起诉讼。当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。？根据我国《仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方未声明有仲裁协议向人民法院起诉，人民法院受理后，另一方在第一次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；第一次开庭审理前，对方当事人未对人民法院受理提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
(五)中国关于国际民事案件管辖权的规定中国民事诉讼法关于涉外民事案件管辖权的规定主要包括以下几个方面:
1.一般属地管辖权。我国民事诉讼法与大多数国家一样，是以被告住所地作为普通管辖的依据，即采取原告是被告的原则。涉外民事案件被告住所地在中国的，由我国法院管辖。如果被告的住所地与其经常居住地不一致，只要其经常居住地在我国境内，我国法院也有管辖权。上述被告包括自然人、法人和其他组织。自然人的住所地是指户籍所在地，经常居住地是指公民离开居住地起诉后连续居住1年以上的地方。法人的住所是指法人的主要经营场所或者主要办事机构所在地。但是，不在我国居住的人提起的关于身份关系的诉讼，可以由原告住所地或者经常居住地的我国法院管辖。
2.特别属地管辖权。对于在中国境内无住所的被告提起的合同或财产权利纠纷，如果合同在中国境内签订或履行，或诉讼标的在中国境内，或被告在中国境内有可供查封的财产，或被告在中国境内有代表机构，则由合同签订地、合同履行地、诉讼标的所在地的法院， 财产可以被查封的地方、侵权行为发生地或者代表处所在地可以行使管辖权。 此外，民事诉讼法第二十三条至第三十五条关于国内特别地域管辖的规定，可以类比适用于涉外民事案件。
3.专属管辖权。我国民事诉讼法关于专属管辖的规定是:(1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口经营纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡地或者主要遗产所在地人民法院管辖；(4)中国法院对在中国发生的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发合同纠纷提起的诉讼拥有专属管辖权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，对于中华人民共和国和中国人民法院专属管辖的案件，当事人不得以书面协议选择其他国家法院。但是，除非通过协议选择仲裁裁决。因此，在我国，当事人选择以诉讼方式解决争议的，不得以书面协议方式排除我国法院的专属管辖，但当事人选择以仲裁方式解决争议的，其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖的法律效力。
4.协议管辖权。我国民事诉讼法明确承认协议管辖，即合同或其他物权纠纷的当事人可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等地的法院管辖。，通过书面协议，但不得违反我国民事诉讼法关于等级管辖和专属管辖的规定。
5.遵守国际条约的规定。目前，我国参加的涉及管辖权的条约主要有《统一国际航空运输某些规则的公约》和《国际油污损害民事责任公约》。如果我国的法律规定与《公约》的规定有差异，除了我国声明保留的规定之外，应以《公约》的规定为准。
6.涉外民商事案件的集中管辖。为提高涉外审判质量，最高人民法院于2006年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,采用？集中管辖？还是？优化案件管辖？、?优化司法资源配置？方法:将以前分散由基层人民法院和中级人民法院管辖的涉外民商事案件，集中由少数案件较多、审判权较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。本规定的主要内容如下:
(1)第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:国务院批准的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区和计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。前述中级人民法院的地域管辖由当地高级人民法院确定。
(2)经国务院批准的经济技术开发区人民法院不服第一审判决或裁定的，第二审由当地中级人民法院管辖。
(3)本规定适用于下列案件:涉外合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案件；申请撤销、承认和执行国际仲裁裁决的案件；审查涉外民商事仲裁条款的效力案件；申请承认和执行外国法院民商事判决和裁定的案件。
(四)与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件、涉外房地产案件、涉外知识产权案件不适用本规定。
(5)涉及香港、澳门特别行政区和台湾省当事人的民商事争议的管辖，参照本规定办理。
(六)高级人民法院对涉外民商事案件的管辖实行监督。超越职权受理涉外民商事案件的，应当通知或者责令将案件移送有管辖权的人民法院审理。