如何判断商标承诺销售侵权？
一、商标许诺销售的含义
1，承诺销售的来源
许诺销售源于《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第28条。我国加入WTO后，也在专利法第11条中引入了“许诺销售”，以适应专利制度整合的需要。但TRIPS协议并未对“许诺销售”进行界定，因此最高人民法院公布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。由此可见，许诺销售是向特定或者不特定的相关公众明确表示愿意销售某种商品的行为。其立法初衷是将专利侵权的销售行为控制在准备阶段，从而提高专利权人停止侵权的效率，降低停止侵权的成本，最终有效维护专利权人的专有权。
2、商标许诺销售的含义。
既然专利法意义上的销售承诺是指以销售为目的而行使的特定行为，如通过发布广告、展览、公开演示、发送价目表、拍卖公告、招标公告、达成销售协议等方式销售专利产品的行为。这些行为正好对应了《商标法》第四十八条规定的商标使用行为:本法所称商标使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上使用商标，或者在广告、展览等商业活动中使用商标，以标识商品的来源。也就是说，商标的使用也是一种基于商品的销售和流通或者服务的提供而识别商品/服务来源的行为。
根据公开使用的方式，商标的使用可分为销售流通环节的使用、广告媒体的使用、展览(包括商店/网店的展览和展销会的展览)等商业活动。其中，承诺出售商标应包括后两种方式的使用，即利用广告媒体和展览等商业活动。可见，许诺销售商标是商标使用的较低概念，可以定义为:通过广告、展览(包括在商店/网店和展销会上的展览)等商业活动，表达销售商标产品的意思表示。
二、商标承诺销售的法律适用困境
许诺销售商标是近几年才提出来的法律术语，但我国《商标法》及相关法律法规暂时没有明确规定，以至于在司法实践中，许诺销售商标是否构成侵权，如果构成商标侵权，是否应该适用《商标法》第57条第项？仍然存在争议。
1，第一种观点:商标销售的承诺构成商标侵权。
在东莞华美食品有限公司与湖南向梅食品有限公司商标侵权纠纷案(2015)中，湖南省高级人民法院认为，原告华美公司虽未购买实物(注意被控侵权产品为系列月饼)，但向梅公司委托宏达源公司加工生产的月饼种类包括被控侵权产品的三种月饼。向梅公司还在其网站和宣传册上详细公布了被控侵权产品，包括月饼的种类、数量和销售价格。因此，向梅公司不仅生产了被控侵权产品，而且有意销售被控侵权产品。而且其另外两个系列的月饼年年和感恩月都有销售，不符合“礼月情”系列月饼实际没有销售的商业常识。据此，依据2001《商标法》第五十二条第(一)项、第(二)项，认定被告构成商标侵权。
2.第二个观点:商标销售的承诺不构成商标侵权。
在吉林长园管业有限公司与北京航天凯撒国际投资管理有限公司商标侵权纠纷案(2016)中，北京知识产权法二审认为，吉林长园在其经营网站上使用介绍性文字，属于《商标法》第四十八条规定的“用于广告、展览等商业活动中以标识商品来源”的商标使用，属于以销售为目的展示商品的行为。故本案适用《商标法》第五十七条第(三)项的规定。销售由第三方使用北京航天凯撒公司注册商标专用权生产的商品。鉴于这种情况，北京航天凯撒公司(原告)应承担举证责任。在不能提交被控侵权产品实物且吉林长源公司坚称侵权产品未实际销售的情况下，不能认定吉林长源公司在其官网承诺销售的涉案产品是侵犯北京航天凯撒公司注册商标专用权的商品。
根据上述两个案例，湖南省高级人民法院认为，承诺销售商标同时构成两种侵权行为:①在同一种或者类似商品上使用相同或者近似商标的侵权行为；(2)销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为。北京知识产权法院则认为，权利人主张的许诺销售商标的行为应适用《商标法》第五十七条第(三)项的规定，即销售侵犯注册商标专用权商品的行为，并指出权利人应对侵权人实际销售侵权产品承担举证责任，否则不能认为许诺销售涉案商品构成侵犯注册商标专用权。
第三，商标许诺销售侵权认定
1，商标承诺销售与销售的区别
要合理解决商标许诺销售的法律性质，首先要明确商标许诺销售与销售的区别:
第一，两者的内涵不同。商标的许诺销售属于广告或者展览等商业活动，可以是附有订立合同条件的要约广告，可以是向不特定公众发出的广告邀请，也可以是非合同法意义上的商品展示。买卖行为是买受人支付价款，出卖人交付标的物的合同行为。
第二，两者的交付条件不同。商标的许诺销售不要求标的物的交付为构成要件，但销售应以标的物(包括无形资产)的交付为构成要件。
第三，对商标专用权的损害不同。商标的许诺销售处于销售准备阶段，是以销售为目的的展示和广告行为，导致相关公众对商品来源可能产生混淆的印象或概念。但销售商标产品造成了交易行为，相关公众客观上混淆了商品来源，瓜分了本应属于注册商标所有人的商业交易机会，损害远大于承诺销售商标。
2.商标许诺销售的法律适用。
根据前述，商标销售承诺实际上是以销售为目的，在商业流通领域对商标产品进行广告宣传和展示的行为。首先，其行为在客观上只是向特定或不特定的相关公众表示销售商标产品的意思表示，并非实际商品的交付行为。其次，主观上希望通过展览、广告等商业活动获得交易机会。再次，商标的许诺销售是商标使用的从属概念，属于广告和展览使用的范畴，不同于商标销售的交易环节，因此实际销售不应作为许诺销售的构成要件。最后，如果将实际销售额作为认定侵权的关键要素，就会纵容和鼓励企图“搭便车”、接近知名品牌的经营者通过销售以外的广告、展览等方式使用他人的注册商标(通常是知名或知名品牌)，侵害注册商标专用权人的合法权益，最终扰乱公平竞争的市场经济秩序。
据此，笔者认为，许诺销售商标是否构成侵权，应当根据许诺销售的产品和商标的使用情况综合判断:
第一，涉嫌侵权人未经注册商标所有人授权，承诺在同一种商品上销售相同商标产品的，属于《商标法》第五十七条第(一)项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同商标”的侵权行为。
第二，涉嫌侵权人未经注册商标所有人授权，在同一种商品上承诺销售相同或者近似商标的商品，或者利用承诺在类似商品上销售相同或者近似商标的商品，容易造成混淆的，属于《商标法》第五十七条第(二)项规定的侵权行为。
综上所述，商标的许诺销售是商标使用的一个从属概念。《商标法》第48条虽然有一些重叠的规定，但在商标侵权的法律内涵、构成要件、损害后果等方面，许诺销售商标与销售、使用商标是有区别的。在司法实践中，对于商标侵权的定性和损害赔偿的裁量具有积极的法律意义。