如何判断两罪是否应当并罚,在什么情况下?
◆以罪刑法定(法律已规定哪些罪)处罚:即法律明文规定某些牵连犯罪应当以一罪论处,典型的为刑法第196条第三款。
重罪刑罚的法律选择:法律只规定了重罪刑罚的选择:其典型的例子是刑法第399条第4款和第329条第1款。
◆数罪并罚:法律明确规定,有牵连关系的两个行为,数罪并罚。
★包容性犯罪:
(1)绑架、杀害人质(绑架罪,第239条)。
(2)拐卖、强奸被拐卖妇女的(拐卖妇女罪第二百四十条)。
(三)拐卖妇女,强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的(拐卖妇女罪第二百四十条)。
(4)组织他人非法越境非法拘禁组织者,以暴力、威胁方法抗拒检查(第318条界定组织他人非法越境罪)。
⑤以暴力、威胁方法运送他人偷越国境抗拒检查的(第321条界定为运送他人偷越国境罪)。
⑥走私、制造、贩卖、运输毒品时,使用武装掩护或者暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的(第三百四十七条界定了走私、制造、贩卖、运输毒品罪)。
⑦组织卖淫和强迫、引诱、容留妇女卖淫(第358条规定了组织卖淫罪)。
(8)通过强奸强迫卖淫(第358条界定了强迫卖淫罪)。
★罪刑法定(法律已有规定的犯罪)
(一)行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪从重处罚(《最高人民法院关于审理伪造货币案件具体应用法律若干问题的解释》第二条)。
(2)伪造货币并出售、运输假币的,以伪造货币罪定罪从重处罚(第171条第3款)。
(3)盗窃信用卡,冒用他人信用卡的,以盗窃罪论处(第196条第3款)。
(4)中介组织人员索取或者非法收受他人财物,故意提供虚假文件的,以提供虚假文件罪定罪从重处罚(第二百二十九条第二款)。
(五)邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件窃取财物的,以盗窃罪定罪从重处罚(第二百五十三条第二款)。
★法律选择重罪处罚。
①盗窃、抢夺国有档案,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第三百二十九条第1款)。
(二)擅自出卖、转让国家所有的档案,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定(第三百二十九条第二款)定罪处罚。
(三)枉法、枉法受贿罪,在民事、行政案件中犯受贿罪、徇私枉法罪或者枉法裁判罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第三百九十九条第三款)。
(4)实施生产、销售伪劣商品罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(最高人民法院第10条最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释)。
★法定数罪并罚
(1)犯组织、领导、参加恐怖活动罪,犯杀人、爆炸、绑架等罪的,数罪并罚(第120条第二款)。
(2)以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪处罚(第157条第2款)。
(3)出售、运输假币构成犯罪,同时使用假币的,以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚(《最高人民法院关于审理伪造货币案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款)。
(4)犯保险诈骗罪,被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者被保险人或者受益人故意造成被保险人死亡、残疾或者疾病,同时构成其他犯罪的,数罪并罚(第198条第2款)。
(五)纳税人缴纳税款后,以虚报出口或者其他欺骗手段骗取国家出口退税的,以偷税论处;骗取已缴纳税款以外的税款的,以骗取出口退税罪论处,以偷税罪和骗取出口退税罪论处(第二百零四条第二款)。
(6)收买被拐卖的妇女、儿童,强奸被收买的妇女的,以数罪并罚(第241条第4款)。
(7)收买被拐卖的妇女、儿童,实施非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪的,应当数罪并罚(第2465438条+0,第4款)。
(八)以实施其他犯罪为目的盗窃机动车的,以盗窃罪和其他罪论处。为实施其他犯罪,未经许可驾驶机动车的。犯罪工具使用后,将被盗机动车送回原地或停放在原地附近。车辆未丢失的,根据其所犯的罪从重处罚(《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条)。
(九)组织、领导、参加黑社会性质组织,或者境外黑社会性质组织的成员到中国境内发展组织成员,实施其他犯罪行为的,数罪并罚(第二百九十四条第三款)。
(10)组织他人偷越国(边)境、运送他人偷越国(边)境实施杀害、伤害、强奸、拐卖被组织者和被运送者,或者杀害、伤害被检查者等犯罪行为的,应当数罪并罚(第318条第2款)。
(11)挪用公款受贿的,或者挪用公款犯其他罪的,数罪并罚(《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条)。
(12)犯刑法第一百四十条至第一百四十八条规定之罪,以暴力、威胁方法拒绝查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚(最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条)。