中药品种保护的性质
但是，中药品种保护制度也存在一些缺陷。通过司法实践，我们发现了一些问题，需要在立法层面逐步修改完善。
(1)中药品种权的法律性质需要明确。中药品种保护独特的制度设计，使其既是市场准入许可，又是民事私权保护的象征。目前模糊的理解是，《中药品种保护条例》属于行政法规，是行政特许；有人认为是溯及既往的行政保护，是保护传统知识的有益尝试。在司法实践中，对中药品种权法律性质的认识并不统一。在中药“抗癌平丸”品种权纠纷案中，一审法院认定中药品种权属于知识产权保护范围，获得国家中药品种保护证书的权利人有权制止侵权企业生产同类药品；二审法院认为，《中药品种保护条例》只规定了行政责任和刑事责任，没有规定民事责任。当事人之间的中药品种生产销售纠纷不属于民事纠纷，应由国家有关行政部门处理，故驳回诉讼请求。
知识产权是准物权，必须依据物权法定原则由法律创设。目前取得中药品种权的中药生产企业只能在一定期限内生产经营，不能禁止他人使用或者许可使用，也不能向他人转让，所以中药品种权是不完全的民事权利。
1987实施的《民法通则》中的“其他科技成果权”是过去法院保护中医药科技成果的主要依据。《民法通则》和即将出台的民法典都规定，知识产权可以是权利人依法对其他客体享有的专有权利。因此，建议修改《中药品种保护条例》，明确赋予中药品种权与其他客体知识产权的法律地位。
(2)中药品种权的归属需要确定。要有效保护中医药传统知识，首先要明确权利归属。权利不清，责任不清；责任不清，就不是真的。中医药是中华民族自古以来集体智慧的结晶，以汉族医药为主，还有藏药、苗药、侗药、蒙药等少数民族传统医药。虽然可能无法准确确定创造性个人，但对传统医学的产生和发展作出创造性智力贡献的特定民族和传统社区是确定的，他们甚至可以作为国家的代表行使公民权利。可以认为，在中药品种证书有效期内，可以根据权利人的不同情况确定权利归属。如中药保护品种证书持有人使用古代经典方剂等。，属于使用国家配方的，民事权利归国家所有，国家可以授权药品监督管理部门代理民事权利；中药保护品种证书持有人使用自己研制或者持有的民间配方的，民事权利属于研制者或者持有人，研制者或者持有人有权独立行使民事权利。
(3)中药品种保护制度与专利制度的关系需要厘清。《中药品种保护条例》第二条第二款规定:“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”现行专利制度中药品授权的评价标准，主要是基于西药定量表征的特点而建立的。中药成分复杂，有效成分难以确定，作用机制不明确，需要世代渐进传承，不适合专利制度。
在《中药品种保护条例》要求中药生产企业选择其中一种保护方式的情况下，企业往往更倾向于中药品种保护制度而非专利制度。中药品种保护制度和专利制度对中药的保护各有侧重。中药品种保护制度适用于中药的保护范围、保护阶段和质量改进，而其他复方药物和单味药物提取物、药物新用途、中药炮制方法和中药栽培方法适用于专利制度保护。由于国内中药生产企业专利申请量少，国际专利申请量更少，国内中药生产企业缺乏国际竞争力。授权国内中药生产企业根据中药产品特点自主选择中药品种保护制度或专利制度，是有利于中医药健康发展的保护策略。
(四)中医药知识数据保护体系亟待建立。应尽快建立中医药知识数据保护名录和保护制度，通过立法保护中医药数据，落实《中医药法》确定的知情同意和利益共享原则，防止发达国家滥用和无偿使用中医药数据资源。要落实《中医药法》规定的古代经典方剂目录，建立《国家中医经典方剂目录》、《国家保密中医经典方剂目录》等数据保护机制。明确列入上述目录的中药品种的所有试验数据或其他数据受法律保护，限制其他人在业务中使用相同数据申请药品上市，并采取措施避免数据泄露。