责任问题？
四川桓伊律师事务所
《最高人民法院关于适用
一、建筑工程的表现形式
《四川省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条；《北京市高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条；《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审判指南》第二条；杭州市中级人民法院第一人民法庭《关于审理建设工程与房屋纠纷案件若干实际问题的解答》第1条。各地法院的上述司法解释，对建设工程隶属关系的认定作出了详细规定。这里引用四川省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条作为建设工程挂靠的表现形式:
在审判实践中，可以结合以下情况综合判定是否属于借用资格(挂靠关系):
(1)借款人(挂靠人)通常以贷款人(挂靠人)的名义参与投标并与发包人签订施工合同，借款人(挂靠人)与贷款人(挂靠人)之间不存在产权关系、劳动关系或财务管理关系；
(2)借款人(挂靠)派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有一人或多人未与贷款人(挂靠)订立劳动合同，或未建立劳动工资或社会养老保险关系；
(3)合格(挂靠)借款人承包工程的经营方式特点是自负盈亏、自行组织施工、自行管理、自负盈亏。出借资质(挂靠)人只收取管理费(包括以保证管理费为目的的出借账户)，不参与项目建设和管理，不承担工程技术、质量和经济责任；
(4)贷款人(挂靠人)与发包人无实质关系，以“委托付款”、“代付款”等其他名义支付工程款，或仅有过账到付款关系；
(5)施工合同约定由贷款人(挂靠人)负责采购主要建筑材料、建筑构配件、工程设备或者租赁施工机械设备，但贷款人(挂靠人)未实际负责采购或者租赁，或者贷款人(挂靠人)无法提供采购、租赁合同、发票等相关证明，且无法作出合理说明、提供证据的。
二、建设项目的有效性
根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，无资质的实际施工人借用有资质的施工企业的施工合同无效。
建筑工程实际挂靠人引发工伤纠纷的责任问题也是司法实践中的难点，建筑工程实际挂靠人在境外从事商业活动引发纠纷的责任问题也没有相应的法律指导。本文阐述了挂靠在建筑工程上的实际施工人从事建筑活动引起的工伤纠纷和在国外从事商业活动的责任。
第三，与建设工程挂钩的工伤责任纠纷
(一)建设工程工伤纠纷的责任挂钩原则
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定“个人挂靠其他单位对外经营的，挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，即挂靠建筑工程的实际施工人从事建筑施工发生工伤纠纷的，挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定“前款第(四)项、第(五)项规定的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构有权向有关组织追偿， 从工伤保险基金中支付工伤保险待遇后的单位和个人”，即建筑工程挂靠的实际施工人从事建筑活动引起工伤纠纷，挂靠单位有权向实际施工人追偿。
(二)与建设工程挂钩的工伤纠纷责任除外。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，挂靠单位在承担工伤责任后，有权向实际施工人追偿。但在司法实践中，挂靠单位向实际施工方追偿存在例外。
追索权应以法律规定或合同约定为依据。违法分包的用人单位在承担工伤责任后具有法定追偿权，但这种法定追偿权的基础是替代履行。非法用工的工伤事故已经和解履行，用人单位支付的赔偿金不属于替代支付的，不具有追偿权。
参考案例有四川省高级人民法院(2015)川民提字第426号、四川省高级人民法院(2017)川民审字第1814号、资阳市中级人民法院(2018)川20民中377号、资阳。
四、与建设工程挂钩的涉外纠纷的责任
附属于建设工程的实际建造者的商事活动主要包括建设工程的买卖、租赁和借贷。区分实际建造人的对外商事行为是否构成履行代理情形是不同的，对外商事行为纠纷的责任也是不同的。
(一)履约代理的认定依据
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条明确规定了履行代理的认定。
1.在司法实践中，应当认定实际建造人的行为在以下四种情况下客观上形成代理权的外观:
(1)实际施工方在对外签订合同时，应加盖施工单位或符合要求的项目部的相关印章；
(2)实际施工人对外签订合同时加盖相关印章，无证据证明其经建设单位同意刻制，相对人能够证明该印章在工程建设中正常使用或者建设单位知道或者应当知道实际施工人使用该印章从事相关行为的；
(3)实际施工人在订立合同时未加盖相关印章，但以建设单位、项目部或施工现场的名义，相对人能提供证据证明实际施工人在订立合同时知道自己有涉案项目部项目经理或其他相关身份的；
(四)实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能够证明实际施工人在订立合同时以建设单位、项目部或者施工现场的名义，并且已经知道实际施工人有涉案项目部项目经理或者其他相关身份的。
2.司法实践中，下列七种情形不应认定为表见代理:
(1)施工单位授权明确，相对人知道实际施工人有越权行为；
(2)合同的订立和履行明显损害建设单位利益的；
(三)实际施工人在与交易主体相对人订立并履行合同后，未经建设单位授权，以建设单位名义出具债权凭证的；
(4)实际建造人以私刻(或伪造)印章或相关印章签订合同或出具债权证明，且无证据证明涉案标的物交付使用与本项目有关；
(5)实际施工人订立合同未加盖施工公司或项目部相关印章，即以施工公司、项目部或施工现场的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示了委任书、授权委托书或其他认为实际施工人有代理权的理由和依据；
(6)大额贷款资金以现金形式交付给实际施工方，且无证据证明资金的交付和使用与项目有关；
(7)运用经验法则，通过对合同订立时间、债权凭证签发时间、以谁的名义签发、标的物性质及其交付情况的综合分析判断，显然实际建造人或其相对人的行为不符合常理。
(二)构成对外纠纷的演出代理人的责任。
根据《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。
根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿”。
履行代理仅对相对人产生有权代理的后果，但对被代理人仍是无权代理。理由是，对履行代理效力的承认只是为了保护善意相对人的利益和交易安全，而不是为了保护代理人。由于履行代理的法律后果是由代理人引起的，法律应从利益衡量的角度保护委托人的利益。保护的方法是表明代理人在家还是无效代理人。根据《合同法》第四十八条和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十三条规定，委托人有权向代理人追偿。
(三)不构成履行代理责任的涉外纠纷。
关联方以自己的名义订立和履行合同，不构成涉外的履约代理。根据合同相对性原则，关联方应自行承担责任。
合同相对性原则是合同法的基本原则之一，是指只有合同的一方当事人才能基于合同向与之发生合同关系的另一方当事人提出请求或者提起诉讼，而不能向与之没有合同关系的第三人提出请求或者提起诉讼，也不能擅自为第三人设定合同义务。我国这种相对性理论的立法依据是《合同法》第四十四条:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同相对性原则是合同立法的基本原则，合同相对性理论是完全市场经济模式下适用的基本规则。关联方以自己的名义订立和履行合同，应当承担相应的责任。
动词 （verb的缩写）律师费的范围和履行机构的追偿权
(一)履行机构追索权是否支持律师费的司法实践。
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十三条规定，“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿”。关于律师费是否属于代理行为造成的损失，司法实践中存在不同意见。
1.律师费是无权代理造成的法律后果，你可以向委托人追偿。
上海市崇明县人民法院(2013)崇民一(闽第4728号案。我们认为，根据相关法律规定，委托人在依据《合同法》的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以追偿无权代理人所遭受的损失。本案中，原、被告之间的表见代理已被法院生效判决认可。现原告作为被代理人向对方承担民事责任，向被告主张赔偿，于法有据，本院予以支持。
2.律师费是无权代理造成的损失，但委托人有过错的，酌情承担20%的责任。
四川省南充市中级人民法院(2018)案号13闽中1568。一审法院认为:工程建设过程中，任志才与何烈涛发生诉讼，致使捷信公司对外承担民事责任，并支付因诉讼产生的相关费用* * *共计90871.39元，实际上是捷信公司与何烈涛、任志才之间的无效合同造成的损失。公司内部管理责任书无效，双方都有过错。然而，在何烈涛和任志才的施工合同期内，即使捷信公司向其拨付了一定费用，仍发起了诉讼。对于这一具体损失，其过错远大于捷信公司，上述费用实际上是捷信公司在工程款之外发生的。酌情由捷信公司承担20%的责任，何烈涛、任志才向捷信公司支付上述费用的80%。
3.律师费没有必要，不能收回。
上海市闵行区人民法院(2017)沪0112中华民国第20867号案。我们认为，首先，原告没有足够的证据证明这笔钱是前两次诉讼的律师费；其次，即使真的属于涉案律师费，原告聘请律师的主要目的是维护自己的利益，而不是阮的利益；第三，没有证据证明原告聘请律师是经过被告阮同意的；最后，费用不是不可避免的支出；因此，原告主张的律师费，本院难以支持。
(二)作者的观点
1.律师费不在追索范围内。目前我国民事诉讼实行当事人诉讼(无律师强制代理制度)，由当事人自行决定是否聘请律师进行民事诉讼。因此，除非法律明确规定特殊案件(如知识产权等专门案件)，一般来说，律师费不是诉讼中必须发生的费用，也不是诉讼造成的必然损失。律师费的发生不属于《合同法》第四十九条规定的被代理人有效代理行为引起的责任，律师费不属于代理行为造成的损失。
结合我国合同法，原则是弥补守约方的损失。在委托人承担责任后向委托人追偿，足以保护委托人的利益。本案中，委托人主张要求代理人再次承担律师费，显然会使委托人承担的总损失责任过度高于其实际损失。
2.律师费不在追索权的范围内。建设工程的附属协议虽然整体无效，但附属协议规定的诉讼费可追偿的损失也是无效的。但无效协议可以推定律师费是直接损失，可以定义为不可避免的损失，律师费属于代理行为造成的损失。
六、司法实践中建筑工程与涉外纠纷的责任形式。
梳理相关案例，涉外行为案件的判决结果有四种类型:主播承担责任；挂靠单位承担责任；挂靠者承担责任，挂靠单位承担补充责任；挂靠者承担责任，挂靠单位承担连带责任。
1.关联人的责任
湖南省常德市中级人民法院(2012)长民四综字第48号案。本院认为，本案属于民间借贷纠纷案件，争议的焦点是:和平借贷是职务行为还是个人行为？2007年6月5438+2月65438+5月，中南公司(甲方)与胡、闫和平(乙方)签订了《重新接受咸阳河大桥施工任务协议书》，明确了双方的权利和义务。胡和闫和平具体负责完成施工任务，中南公司委派项目经理、工程技术和项目经理。为了便于施工，中南公司任命闫和平为项目部副经理，项目部经理为张晓波。闫和平以项目部的名义向陈福贤借钱。虽然出具的借条上注明用于皂市水库北线公路中南市政建设集团第五标段项目部仙阳河大桥建设，但借条上没有项目部经理张晓波的签字，也没有加盖项目部公章。闫和平擅自向中南公司借款。原审判决正确认定闫和平的借款行为为个人行为。
2.挂靠单位应当承担责任。
湖北省巴东县人民法院(2011)巴民初字第790号案。我们认为，AVIC南方机械化海南工程局平阳坝大桥项目部与原告签订挖掘机租赁合同，双方形成租赁合同关系，不属于施工合同关系。本合同不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。AVIC南方机械化工程局平阳坝大桥项目部应按约定向原告支付挖掘机租赁费。
巴东县移民重建项目平阳坝大桥及连接线工程实际由被告、、王、田林志承包，并向被告南方机械化海南工程局支付管理费1.5%，被告南方机械化海南工程局未投入资金和技术力量，租赁合同由机械化海南工程局平阳坝大桥项目部与原告签订。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的规定只是对挂靠经营案件诉讼当事人的程序性规定，原告要求陈国权、张志鹏、王宏伟、田林志承担连带责任没有合同依据和法律依据。故原告主张被告陈国权、张志鹏、王红红、田林志承担连带责任的主张，本院不予支持。
3.挂靠者承担责任，挂靠单位承担补充责任。
浙江省金华市中级人民法院(2015)案号1160.我们认为，五丰公司是本案工程的承建方，其以内部承包责任制的形式将工程承包给陈东升、许钦宇，其担任工程负责人的事实是清楚的，有施工合同、内部承包责任制合同及当事人的陈述为证。因此，陈东升因工程需要向西范砖厂购买多孔砖所产生的欠款，应承担相应的责任，五丰公司作为工程的承包方，应承担相应的补充清算责任。
4.挂靠者承担责任，挂靠单位承担连带责任。
辽宁省高级人民法院(2015)审理伊之诺一案。00138.本院再审认为，没有权利就没有义务，没有义务就没有权利。法律中的权利义务对等原则就像物理学中的能量守恒定律一样。本案中，丹东分公司与孙合谋订立非法分包合同，具有相同的故意。在孙将借款用于项目且未还清的前提下，首先，孙应对何崇阁承担清偿借款合同的责任；二是因分包合同无效，丹东分公司作为无效合同的受益人，应依法承担返还被害人何崇阁的责任；第三，基于丹东分行与孙* * *为无效分包施工联合体，双方对争议贷款的结算承担同等责任。这一判决既符合《合同法》第五十九条规定的精神，也符合权利义务对等原则和公平正义原则。
而* * *连带责任是指两人以上* * *实施违法行为，且均有过错，因而* * *对损害的发生承担连带责任。* * *同一责任还可分为连带责任、连带责任和不真正连带责任。* * *连带责任包括连带责任，一般是指多数当事人依照法律的规定或者合同的约定，对债权人承担连带责任。逻辑上，两者属于一种物种关系，* * *是连带责任的上位概念。
因此，在排除本案适用连带责任和不真正连带责任的前提下，丹东分行应根据上述规定和原则，与孙对何崇阁就争议贷款的未偿还部分承担连带责任。
简而言之，双方违反法律的强制性规定，合谋订立无效合同以谋取利益。一方为履行合同向第三人借款而未能清偿，而另一方实际分享借款利益的，对一方不能向第三人清偿的部分承担连带责任。
七、建设工程挂钩领域的争议责任。
虽然在司法实践中，各地对建设工程引发的责任的司法判断标准有所不同，但总体上看，相对主流的观点是，建设工程的实际施工人从事施工行为引发的工伤纠纷，挂靠单位是承担工伤保险责任的单位，因此挂靠单位有权向实际施工人追偿；建设工程的实际施工方在境外从事商业活动引起纠纷，构成履约代理的，挂靠单位在境外承担商业责任后，有权向实际施工方追偿；不构成履约代理的，由实际施工方承担责任。