离婚财产的分配
本文试图在最新司法解释的基础上，对离婚期间的房屋抵押、投资及孳息纠纷、公司股权纠纷、知识产权收益等新型财产纠纷进行探讨，希望对司法实践有参考价值。
一、因“按揭”购买的房屋、汽车引发的离婚纠纷
目前离婚财产纠纷中，因按揭购买的房屋或其他有价财产分割产生的纠纷占相当大的比例。要解决这类案件，首先要从法理上界定“按揭”法律制度的性质，然后才能提出更合理的解决方案。
(一)讨论抵押制度性质的必要性。抵押制度起源于英美法系衡平法中的一种财产担保类型，是指债务人(抵押人)将其财产的所有权转移给债权人以担保债务的履行，债务人通常继续占有该财产。债务履行完毕后，财产的所有权归还给债务人。如果债务人到期不能偿还债务，债权人根据其对抵押物的所有权控制其交换价值，从而保证债权的偿还。②
然而，我国尚未在法律中对按揭进行定性规定。在金融实践中，按揭是指买受人将其与房产中介签订的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给买受人，以买受人的名义将钱交给房产中介支付房款。买受人到期未偿还本息的，抵押银行有权变更抵押房产的价格并优先受偿，或者由房产中介回购房屋，用回购款支付银行本息。③
对于按揭的性质，学术界没有共识。如果将抵押视为性质上的让与担保(日本引入抵押制度时称之为让与担保)，则认为抵押和让与担保本质上都是债权担保的让与方式。④
或者认为抵押权是权利质押和抵押权的“组合”(简称“组合论”)；⑤或者认为抵押是一种信任，等等。⑥
其中，让与担保说和结合说更具代表性。
理解抵押的性质是非常重要的。如果抵押被认为是一种转让担保，在贷款偿还之前，债务人的所有权属于银行。债务清偿后，所有权应归还抵押人，即债务人。如果双方婚前办理的按揭手续是基于转让担保理论，那么在房屋贷款还清之前，所有权属于银行，而不属于夫妻任何一方，这显然就把问题复杂化了。根据国内银行按揭贷款的实际操作程序和“抵押”房屋的登记程序，本文倾向于按揭是权利质押和抵押相结合的方式。对于尚未建成或在建的房屋或其他建筑物，购房者只有在房屋竣工并进行产权登记前要求开发商交付房屋的债权，以此债权质押银行贷款更符合我国现有的担保法。房子建成并办理产权登记后，就转化为向银行贷款的抵押担保。因此，中国大陆的按揭制度不同于香港的按揭制度、英美法的按揭制度和大陆法的让与担保制度。没有转让购买者所有权的环节，也没有赎回过程。在《担保法》和相关民事法律法规没有规定抵押这样一种特殊的担保制度之前，我们只能认为抵押是权利质押和抵押的结合，而不能认为它仅仅等同于质押或抵押。
明确了按揭制度的本质后，结合当事人办理按揭手续的时间(婚前或婚后)、首付款的资金来源等因素，就可以判断按揭房屋在离婚、分割财产时的归属问题。
(2)因抵押引起的两种离婚财产纠纷。1.
婚前的抵押手续，离婚时夫妻婚后还清贷款的房产归属。第一种观点认为，根据婚姻法的规定，一方的工资、奖金是夫妻共同财产。该房屋虽为婚前房屋预售合同，但由于该房屋作为* * *使用，夫妻用于还贷，该房屋应成为夫妻* * *财产，离婚时应作为夫妻* * *财产处理。第二种观点是婚姻法明确规定一方婚前财产为个人财产。如果一方婚前办理了抵押手续，取得了产权证，应该属于婚前财产。
根据以上对按揭法律性质的分析，笔者同意第二种观点。判断抵押房屋的关键因素在于房产证记载的权利人和取得房屋产权的时间。如果购房人婚前已经取得房屋所有权，在婚姻关系存续期间将房屋所有权抵押给银行只是为了偿还贷款，与银行是债权债务关系。夫妻用* * *以同一财产还贷，仅产生夫妻债权债务关系，不改变房屋所有权。这在理论上也符合不动产的公示原则。同时，银行与债务人(抵押人)之间的债权债务关系是基于对信用状况的特殊信赖，并不因婚姻关系而改变债务人，这也符合债务转移理论。婚后还贷不改变房屋个人财产性质的，归还的贷款中属于配偶偿还的部分应当归还；离婚后未还的债务还是个人债务。
一方婚前办理抵押手续，以个人名义签订房屋预售合同并支付首付款，婚后取得房屋所有权证的，应属于个人财产。因为根据我国的预售登记(认证程序)规定，债权是特定的或对抗的，从预售合同中取得房屋所有权的权利人仅限于预售合同上的债权人。银行对特定买受人即贷款债务人(抵押人)信用的信任，产权是个人婚前支付首付取得的。所以在这种情况下，即使是婚后取得产权证，也应该还是属于个人财产。
如果产权证登记在一方名下，但配偶有证据证明婚前购房时也是共同出资的，或者双方约定所购房屋为* * * * *共同所有的，应认定为夫妻* * *财产，按照* * *财产分割原则处理分割，其抵押债务为* * * *共同所有。因为投资行为是婚前的，非登记姓名一方要证明其投资行为不是赠与，也不是借贷。
2.
离婚时，法官很难办理婚后抵押手续，但房屋所有权登记在夫妻一方名下。主要原因是判决变更产权人，也就是变更借款人。银行拒绝办理抵押过户手续的，判决不予执行。为此，法院的法官和同志们还与相关银行部门进行了交流。司法人员认为，将房屋判给非登记方，实质上相当于变更债务人，应当征得债权人(银行)的同意。如果银行不同意，就无法做出判决。
笔者认为，一般情况下，婚后以夫妻共同财产购买的房屋，虽然产权登记在夫妻一方名下，但仍属于夫妻共同财产，抵押房屋也不例外。如果没有证据证明房子是以个人财产抵押的，那么离婚时应该按照夫妻共同财产分割，和通常意义上的房子没有区别。银行拒绝办理转贷手续没有理论依据。一方面，不能在未经债权人(银行)同意的情况下，以变更债务人(名义还款人)为由拒绝办理再抵押手续。根据以上分析，此类案件在婚姻关系存续期间的实际借款人是夫妻双方，而非产权证上的名义所有人或借款人。另一方面，如果离婚时房屋产权判给任何一方，都不会影响银行的信贷利益，任何一方作为还款的名义，都不会影响房屋作为抵押财产担保债务。法院不能只以银行的信贷利息作为判决时的考量标准，把房子判给还款能力强的一方。我们应该考虑住房需求的程度，并仍然坚持保护妇女利益或照顾养育子女的父母的原则。第三，根据夫妻对婚姻关系存续期间的债务承担连带责任的原则，银行可以向离婚一方追究责任。根据规定，即使法院在离婚判决书或夫妻离婚协议书中对夫妻之间的债权债务进行分配，也只会在离婚双方之间产生内部效力。判决或离婚协议决定了剩余债务由哪一方承担具体比例，不能与债权人(银行)对抗。但离婚一方因连带责任超过其应当承担的比例而承担债务的，可以向另一方追偿。通过以上分析，银行的利益并没有受到实质性的影响。所以我们不能以任何理由违反法律，违反法院的判决，违反当事人之间的约定。
第二，离婚纠纷中投资收益、财产孳息和个人财产增值的性质界定
婚姻法中，单纯根据“婚前”与“婚后”之间的时间界限来判断财产属于个人财产还是夫妻财产，已经不能解决婚前财产在婚后产生的收益以及不同财产形态之间的转化等问题。根据民法理论，婚前财产在婚后产生的收益可分为投资收益和孳息两类。
(1)投资收益与成果的比较。投资是指经济主体将经济要素投入特定的事业或领域，以获取预期收益的经济活动。⑧
投资是货币的资本化，投资收益是资本产生的剩余价值，具有风险性、不确定性和主观性。投资收益的这些特点与水果形成鲜明对比。果实是指通过自然规律或法律规定产生的收入。与投资相比，水果最突出的特点是“周期性”，通常是根据法律规定或法律关系而获得定期收益。所以，相对于投资，权利人的劳动更少，风险更小。投资收益不再是简单的资金增值。更多的体力或脑力劳动参与和更大的风险使夫妻双方对资产的管理有了更密切的联系，婚姻关系存续期间以个人名义发生的债务也由夫妻双方以同一财产承担，没有特别约定。最重要的原因是投资涉及双方投入的人力资本和一方在家务劳动中做出的更大贡献。
因此，夫妻将个人财产投资于公司、企业的，所产生的收益是在婚姻关系存续期间取得的，该公司、企业生产经营所产生的利润如股权分红等应归夫妻双方所有。用个人财产购买的债券利息和个人财产存款利息是法定孳息，虽然是在婚姻关系存续期间取得的，但仍应属于个人财产。
但是，房屋租金中的法定孳息应另当别论。如果一方婚前拥有的财产，因另一方婚后疏于管理或因时间、地点等原因无暇打理而由另一方管理，或双方实质上参与管理(如修缮、保养、参与租房合同谈判过程等)，租金应是双方的收入。与存款利息相比，房屋租金是由市场供求规律决定的，与房屋本身的管理密切相关。因此，租金是一种特殊的果实，其取得往往需要更多的管理或劳动，产生的租金收入应属于夫妻双方。但如果能证明不是房屋所有权人的另一方没有参与房屋的管理，则房屋的租金收入仍应属于个人财产。但房屋所有人以房屋作为不动产投资于公司、企业的，应按投资收益属于夫妻共同财产的原则处理。
(2)个人财产的转化和增值部分的所有权。《婚姻法》简单规定“婚后所得”作为夫妻共同财产处理，违背了民法和经济法的基本原则。货币形式和物质形式或其他财产形式之间的相互转化，并不改变所有制规律。如果夫妻购买房产、黄金、古董、股票、债券、基金等。有婚前存款结婚后，不改变所有权属于个人的属性。所以证明婚前财产还是个人财产是婚后所得财产的来源，是一个重要的标准。同样，婚前财产或个人财产也可以转化为金钱以外的其他形式的财产。婚前或个人财产或股票、证券等财产转让或出售的，因市场行情上涨而获得的增值部分也应属于个人财产。所以不能简单以“婚后收入”来判断财产归属。
三、离婚的公司股份和经营收入纠纷
随着经济的发展，公司股份和经营收入成为夫妻财产中最复杂的形式，也是离婚财产纠纷的焦点。《解释(二)》虽然规定了股份有限公司的股份和有限责任公司的出资，但仍有疏漏。
(一)规定非股东或者企业经营者的配偶知情权。由于我国财产登记制度的不完善和“谁主张、谁举证”的诉讼制度，使得事先没有财产保护意识的非股东或经营者配偶(一般为女性)难以举证，难以得到公平的财产分割。在一些家庭中，不参与经营的一方往往无法关心或了解家庭财产的投资和管理。夫妻之间一旦发生财产纠纷，往往很难获得支持其主张的证据，这使得其成为离婚财产纠纷中的一个突出特点。实践中，非经营方配偶及其代理人到一些政府行政部门取证时，很多部门以保护公司商业秘密为由拒绝查阅档案材料，而这些证据材料往往属于非经营方夫妻财产证明的范围。当夫妻同一财产以公司股权的形式存在于配偶一方的公司中，且该配偶在公司中的高级管理职务使当事人和代理人无法取证时，特别是涉及到该配偶在公司中的工资、奖金、利润分配和财产状况时，非股东及其代理律师很难从公司获得相关证据。最近的一项权威问卷调查显示，80%以上的妻子不了解丈夫的公司或企业的运作。⑨
对公司的财务状况缺乏了解，不仅是女性，任何不是股东的配偶，都容易导致无法证明公司股权与夫妻财产相关的尴尬局面。
因此，建议立法赋予非股东或非经营方的配偶知情权，当事人有权了解与夫妻财产股权相关的财产状况及相关经营收益，公司任何行政部门、相关单位及财务人员应予以相应配合。离婚时按公司股权分配出资份额或分割相应净收入时，经营者应适用举证责任倒置，证明经营财产状况或出具资产负债信息，否则按隐匿夫妻同一财产处理，隐匿一方可少分或不分。
(二)离婚登记时财产分割协议中未涉及的公司股权问题的解决办法。由于一方配偶的经营行为所涉及的财产形式的复杂性，又由于法律没有赋予配偶相应的知情权，夫妻双方在协议离婚时，对公司股权和经营收益可能没有约定。这是否意味着双方对该房产达成了违约条款？夫妻协议离婚后不作为可以提起诉讼吗？
《解释(二)》第九条规定:“男女双方协议离婚后一年内，就财产分割问题反悔的，人民法院应予受理。人民法院审理后，在订立财产分割协议时没有欺诈、胁迫行为的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”如果一方既没有隐瞒财产状况，也没有欺骗、胁迫，更没有隐瞒、转移、变卖、毁损、伪造债务，而是在离婚协议中遗漏了对夫妻财产的处理，则应具体分析。一方知道或者应当知道财产的存在和实际占有，但不要求分割的，应当视为默认对方对财产的所有权，放弃分割请求。当事人确实不知道该财产的存在，导致当事人未提出分割请求，造成分割遗漏的，对当事人的诉讼请求依法应予支持。同时，这对于那些因为不了解公司或企业的经营状况而无法享受其应得的财产份额的当事人来说，无疑是一种补救。同时应规定诉讼时效从知道或者应当知道公司股权等财产的存在开始。
四。知识产权利益的离婚纠纷
虽然现行《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间取得的“知识产权收益”归夫妻双方所有。司法解释对“所得”一词由过去的“实际取得”变为现在的“实际取得或者明确取得”，充分保护了知识产权权利人配偶的权益。但《解释(二)》第十二条“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权所得’，是指在婚姻关系存续期间实际取得或者可以明确取得的财产性收入”，在逻辑上仍有相当的不足。
笔者拟提出三个问题:第一，甲在与乙的婚姻关系存续期间创作了小说，在此期间“明确获得”了财产利益(如签订出版合同)；但离婚后，甲、乙与丙结婚，只有在甲、丙婚姻关系存续期间，才“实际取得”财产性收入。这是谁的夫妻收入？第二，如果按照这个规定，某些知识产权权利人要剥夺另一方配偶对知识产权财产收益的* * *权，故意不采取积极行动“确定”婚姻关系期间的财产收益，而只确定和实际确定离婚后的收益，其配偶岂不是只有失望？再次，如果小说作者在第一段婚姻中完成了作品的一部分，在另一段婚姻中创作了另一部分，那么作品的知识产权收益应该如何分配？
在上海对最高人民法院司法解释的重新解释中，当“明确可用”与“实际可用”发生矛盾时，将前者规定为优先原则。然而，本文上面提到的第二个和第三个问题仍然无法回答。
有什么问题？立法上没有统一的立法精神。为什么知识产权所有者的配偶应该受到保护？夫妻是一种密不可分的亲密生活，婚后一方的劳动收入和经营收入为与这个* * * *共同生活提供了经济基础。智力劳动也是劳动，知识产权收入也是劳动收入。除了知识产权的人身权不能共享外，知识产权的收益应当* * *。但夫妻一方创造、发明或设计知识产权，离不开另一方的家事，赡养老人、抚养子女，甚至在生活上、精神上给予知识产权人更多的关心和支持。因此，知识产权纠纷只能采用“创造”或“劳动”的时间标准。如上面第三个问题所述，甲在与乙的婚姻中创作了小说的三分之一，在与丙的婚姻中完成了小说的三分之二，所以小说的知识产权收益的三分之一属于甲与乙夫妻的* * *财产，三分之二属于甲与丙夫妻的* * *财产..当然，在现实生活中，不可能对一项工作或发明所付出的劳动进行如此彻底的分割，但只有这样才能给予知识产权人的配偶最大的保护。
注意事项:
①北京市海淀区人民法院二庭:《婚姻法实施以来新结婚案件分析及审判对策》，《法律应用》2004年第10期。
②何美欢:《香港担保法》，北京大学出版社，1995。
③齐恩平:《让与担保和抵押法律制度比较研究》，《法学杂志》2005年第3期。
④宁教明、张力绘:抵押与质押，河北法学，第3期，2001。
⑤李巧仪:《比较抵押制度》，《政法学报》2005年第2期。
⑥曹炎、于:《楼花按揭的法律性质研究》，载《政法丛刊》2000年第4期。
⑦李梅:房贷后，他们要离婚，法律与生活，2004年第16期。
田春生:《投资理论与实务》，中国人民大学出版社，1994。
⑨问卷调查由中华全国妇女联合会进行，并经民政部批准。目前国内首家女性调查机构华坤女性调查中心负责完成调查。该调查名为“妻子名下有多少财产”。
⑩最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干具体意见》第十五条规定:“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归另一方所有。分割夫妻财产时，可以根据具体情况适当照顾另一方。”