致敬和抄袭有区别吗?

“抄袭”和“致敬”不是版权意义上的法律概念。区分两者在方法论上并不违背法律本身——这其实是法律人的通病——因为从逻辑上讲,我们应该认为生命先于法律,法律只是生活某一片段的反映,并不能逾越对来自生活的疑惑的解答。

在著作权法中,没有“抄袭”,只有“抄袭”。之所以要超越著作权法来讨论上述问题,是因为对“抄袭”的认知不完全是一个简单的法律问题,而是一部道德进化史,无论是从历史、逻辑还是实证来看。

至少在古希腊,对于思想的模仿和传承是持开放而非攻击的态度,“只有好的东西才能被模仿”也让“抄袭”成为被抄袭者的荣誉祝福。通过这种“模仿性交流”,似乎成了一种广为人知的个人知识象征。在前版权时代的道德话语中,“抄袭”的伦理评价至少是中性的,被抄袭的原创也没那么可怜。

具有讽刺意味的是,正是在文艺复兴时期,对“剽窃”的伦理评价让那些仍然对知识产权抱有浪漫主义的人感到惊讶。要理解所谓著作权法中的独创性概念,就必须结合不同的历史语境对其进行透彻的理解。比如波斯纳在他关于抄袭的小册子中提到“只要借用者不把借用的东西做得更好,就会被一个好作家视为抄袭”。哈罗德?奥格登?怀特甚至直言,真正的原创是通过模仿实现的。如果换个星星,郑宇对琼瑶的“借鉴”可能只是当时的“致敬”,而莎翁的空白诗《安东尼与克娄巴特拉》的片段很可能被评价为托马斯?诺思爵士翻译的马克?对安东尼传记的赤裸裸的抄袭。

如果仅仅从知识产权法的角度来看待“抄袭”,会忽略目前“抄袭”并不完全是一种法律价值判断,更多的是道德话语权的主导。比如自然科学领域的学术造假依然方兴未艾,抄袭他人的实验数据并不被视为侵犯版权——这是因为数据本身并不具有原创性,只能被视为不受保护的“事实”——但这仍然不妨碍我们认为这是一种道德犯罪。即使在学术上,对“抄袭”的评价也超越了单纯的“表达”而走向“思想”。觉得如果用另一种语言叙述别人论文的主题,即使不违反著作权法,仍可能被视为“抄袭”,受到知识力量的谴责。即使是与版权无关的参考文献,比如“自引”自己以前的论文,如果不符合学术规范,仍然被视为伦理意义上的“抄袭”。

我们说基于言论的自由表达和文化知识的传播,我们有必要对版权进行一定程度的规制,在“合理使用”条件下的复制,仍然可以视为防止侵权。这只能说明,在一定的情况下,带有作者署名的抄袭和解读,在法律上可以被认为不是“抄袭”,而此时“戏仿”他人作品,就成了被荣誉者无法反对的一种“致敬”。但需要警惕的是,除了“致敬”不是一种自我豁免的机制外,还应该追问“知识产权是否符合传播正义”,避免对他人和自己的道德绑架。广告界不是有一个原则吗,原创无非就是不厌其烦的模仿?