非传统商标的法律保护理念

长期以来，商标法一直追求市场的竞争均衡。重要的是保护商标所有人的利益，防止消费者混淆，防止市场垄断，维护其他竞争者自由竞争的权利。

摘要:

我国《商标法》规定的可注册商标范围从文字、图形等传统商标扩大到颜色、立体标志等新型商标，既体现了制度的超越性，也包含了从注重商标形式到重视商标功能、从消费事物到符合消费、从抽象思维到类型思维的观念转变。只要特定的商标能够识别商品或者服务的来源，并且其受商标法保护不会对市场竞争产生不利影响，就应当允许注册为商标，而不应当受其特定表现形式的限制。只有这样，商标法才能应对市场经济的发展和全球化的挑战，保持自身的时代性和先进性。

关键词:

非传统商标；商标功能；满足消费；类型逻辑思维

我国在2001修订商标法时，将立体商标(三维符号)纳入我国商标法的保护范围。20013年《商标法》修订时，我们再次将颜色组合和声音纳入可以注册为商标的符合性范畴。从文字、图形等传统商标到颜色、立体标志等新型商标，既体现了制度的超越，也蕴含着理念的更新。随着新商标的出现，了解新商标法律保护中所蕴含的观念转变，对于新商标的充分有效保护无疑具有重要意义。

第一，从重视商标的形式到重视商标的功能

“当整个社会的人文无一例外地开始了后现代之旅，就注定了法律也将在历史上第一次竖起后现代的旗帜。”1围绕着后现代概念本身展开，虽然理论界还存在相当多的歧义，但后现代概念本身所代表的怀疑和推翻一切的内在叛逆性已经得到了人们的广泛认同。后现代主义世界不再是一个可以统一和合理重构的世界，而是一个充满悖论、模糊和不确定性的世界。“一切都变得混乱，界限变了，范畴模糊了；哲学家的任务是拒绝稳定的同一性，肯定差异和差别。”在后现代主义下，语言交流的优越性正在被侵蚀，人类处于一个符号丰富的时代，意义无处不在，不仅来自于文字的交流，还来自于感官体验、个人行为和物理环境；哲学理论中广义假设的使用受到了挑战，意义由突出事实决定的观念受到了后现代主义的冲击。个性化的意义来源于特定的语境，即意义是偶然的、个性化的、语境化的。面对后现代主义哲学的洗礼，为了更有效地规范当前的市场经济，作为调整市场中识别符号意义的商标法，必须正视市场中意义资源的无限性，面对后现代语境中意义来源于语境和经验而非事物内在本质的现实，这无疑是21世纪商标法的后现代语境。

追溯商标法的历史，找不到商标必须是文字、图形等平面商标的理由。根据事物的内在本质，商标法可以归结为习惯的力量和历史的惯性。长期以来，商标法一直追求市场的竞争均衡。重要的是保护商标所有人的利益，防止消费者混淆，防止市场垄断，维护其他竞争者自由竞争的权利。文字、图形等图形标志基于自身固有的特性是“自然”的，符合商标法的价值追求。权利人对某一文字商标的垄断不会影响其他竞争者生产竞争商品；此外，在商品相对稀缺的时代，声音、颜色等新商标无论是在事实上还是在人们的心目中，都与识别商品来源关系不大，人们面对的几乎都是传统商标。由此，习惯在人们的头脑中固化了“商标是文字、图形等符号”的观念，商标法也将事物的性质设定为商标的保护标准，将传统符号视为商标的真实状态。而以标志本身的形式预设一个商标的要素的方式，如果在商品经济不发达的时代还能与现实暂时协调，在目前却越来越受到后现代主义的挑战。

后现代主义反对假设结构的预设，消解了长期以来平面商标的垄断局面，主张意义来源于个体语境而不是由抽象的标准决定。我们的符号感处于一种不确定的状态，我们生活的社会越来越视觉化，越来越不词汇化。无文字社会的日益增强的趋势促进了立体商标等新商标作为识别符号的重要性，现代社会日益丰富、深入、复杂的视觉符号也增强了消费者对立体符号的依赖。在这种社会背景下，以立体商标为主的种类繁多的新标志系列越来越多地被作为标识产品来源的商标使用，商标法中对商标要素的假设已经不合时宜。商标法应关注商标识别商品或服务的能力，而不是其本体形式，如颜色、形状和文字。5作为人类的行为规范，法律的制定或接受来自于某种东西。就法律概念的构成而言，我们必须考虑法律概念是否具有实现预期目的或价值的功能。6鉴于商标构成要件标准的“形态论”已经受到市场经济的制约，商标法可以采用目的论的模式，即判断某一特定标记是否有助于实现商标法作为商标构成要件的目的，将商标保护更多地建立在各种标记在社会中的实际作用而非一般假设的基础上，只要该特定标记能够识别商品或服务的来源且商标法的保护不会对市场竞争产生不利影响。应当允许作为商标注册，不局限于其作为文字、图形或外观的具体表现。只有这样，商标法才能跟上市场经济的发展和全球化的挑战。

第二，从物的消费到符号的消费

法国著名社会学家鲍德里亚认为，当今社会在某种意义上已经成为消费社会。“消费已经取代生产，成为社会的中心。消费不再只有负面意义，而成为一种积极的建构方式。”生产的全过程就是制造消费的过程。消费不再停留在满足生理需求的层面，而是有了更多的社会文化色彩。消费品实际上已经成为一种分类体系，象征和规范着人类的行为和群体身份。除了使用价值和交换价值之外，商品还承载着象征价值，这些价值可以指消费者之间的关系。符号价值的产生是消费社会的一个基本特征。符号价值是由它在整个商品分化体系中的等级和地位来定义的。现代社会，人是通过消费而不是生产融入社会分层体系的。现代商品对人们的价值不仅是使用价值和交换价值，而且是符号价值。

作为一种符号，商品可以提供声望，表达消费者的个性、特点、社会地位和权力。在消费社会的语境下，我们消费商品的同时也在消费符号，而商品要成为人们消费的对象，也必须完成符号转化的过程。通过符号之间的关系，可以建立差异，人通过这种差异获得一定的社会地位和社会意义。10在“我买的就是我的”背景下，商标作为商品符号化的重要载体，也面临着构成要素多元化的挑战。现在意义上的消费已经从对事物的消费变成了对符号的消费。企业都努力在自己的商品中注入象征价值，以满足特定消费群体的需求。商标作为企业的竞争手段，无疑成为了这种“象征价值”的重要载体。品牌现象是一种系统的符号化操作行为，有助于事物的符号价值被认知和实现。事实上，商标尤其是驰名商标和驰名商标的功能已经发生了变化，即从单一的区分商品或服务的产地和质量，转变为独立于产地的载体企业的声誉。商标在区分商品的同时，也区分了使用商品的人，是一个人的层次、生活方式和社会地位的象征。11“麦当劳”是最前卫、最稳定的产品质量和服务模式的代表，成功地为自己塑造了亲切、友好、乐于助人的形象。

商标作为成熟消费社会的消费文化代码，也因此逃离了厂商和产品的“牢笼”，第一次成为独立的叙事主体。因为摆脱了特定产品的限制，不再是某个产品的“附庸”，品牌的构成也脱离了原品牌主的控制。它更像一个巨大的、不断滑动的海绵，里面包含着、包容着一些内容、形象、瞬间刺激、印象等不断“涌入流出”的物质碎片。它只存在于每一个有意无意接触到它的消费者和大众的头脑中，任何与它相关的因素都会影响它的存在形式。12立体logo等新商标因其美感、独特性和对视觉的强烈冲击，成为品牌构成的重要“物质碎片”。在追求美观和个性的时代，设计可以说是消费者购买产品的决定性因素。在化妆品市场，激烈的品牌竞争使得产品种类越来越多。产品之间的功能差异有多大？人们可能不是很清楚，但聪明的商人都知道，包装设计可以把枯燥的化工产品变成灵丹妙药。其实女人买的不是化妆品本身，而是自信、豪气、青春、美丽、时尚的感觉。

迅速建立起来的品牌，精致的包装设计，可以让商品富有青春、年轻、健康、优雅、丰满、整洁、力量，你可以通过包装让商品活起来。13一旦消费者体验到了基于商品独特外观的购物满足感，就会很容易形成一种具有“成就感”意义的消费心理体验的良性记忆，商品独特的外观会固化为消费者认知网络中的一个节点，消费者会对商品的消费产生依赖。如果企业能因势利导，就会形成“消费圈”的良性循环。即使消费者不清楚商品与外观的确切来源，消费者也可以根据商品的外观推断出相同的来源。综上所述，在消费社会的背景下，识别商品或服务来源的方式并不局限于传统的文字或图形符号。消费者还可以通过外观等特征判断产品的来源，从而识别品牌进行购物。

第三，从抽象思维到类型思维

传统法律思维是以追求概念为目的的抽象思维。纵观人类历史，“科学研究，尤其是理论研究，从某种意义上说，就是一个概念的提出、分析、论证和积累的过程。”14遵循抽象思维的逻辑，概念必然是主体对客体及其客体的根本特征的把握或反映，是对事物特征的穷尽性描述。借助于定义，概念可以确定到以下程度:只有定义的所有要素都被完整再现，概念才能适用于具体的事件或案例。15概念法学期待抽象的作品，从中获得的概念是构建完善法律体系的基石，构成要素由抽象的概念构成。只要法律事件具有概念要素，就可以包含在构成要素之下。对于一个事物，只有一个判断是“是”还是“不是”的方法，没有所谓的中间状态或过渡阶段。

而抽象思维对生活事实的还原，必然导致事物之间的封闭、僵化和相互隔绝。在现实生活中，纵横交错、变化多端的社会关系呈现出一些重叠和过渡的趋势。事物之间的界限不是“非此即彼”，而是一直流动、融合的，远非一个封闭的逻辑范畴或抽象概念所能涵盖和胜任。当概念被认为是真实的，并且已经完全忽略了后果的时候，它就发展到了它的逻辑极限，概念就不再是仆人而是暴君了。16我国原商标法关于商标构成要件的规定，并不是一种“任意概念”。

面对第七条，即“商标中使用的文字、图形或者其组合，应当具有显著特征，易于识别……”，我们难免会有疑惑和不解。商标在现实生活中真的不是文字、图形或者它们的组合吗？只要把目光从抽象的逻辑规范转向我们所生活的社会，就很容易得到答案。生活并不像商标法规定的那么简单统一。除了文字、图形及其组合，还有大量的符号资源实际上起到了商标的作用。在消费社会后现代主义视觉文化和符号消费的背景下，产品造型等立体符号的鉴别力和褒奖力不亚于文字、图形等平面商标。谁也无法否认“可口可乐玻璃瓶”的显著性，但概念思维使得商标法武断地宣称只有文字、图形及其组合才能作为商标，并将其视为商标的必然形式，遮蔽了抽象背后极其丰富的符号资源，割裂了具有相同辨识力的事物，扭曲了生活的体验。其他标志不能吸收在文字和图形之下，即使同样显著，也不受商标法照顾，形式压倒实质。

传统的抽象概念思维“瓦解和腐蚀了生命现象的整体性”。为了揭开被抽象概念扭曲的事物，揭示其丰富的内涵，必然要吸引“类型”思维。与抽象的概念相反，类型作为一种思维形式的认知价值在于，它能够清晰地展示——并保持类型中所包含的、彼此有意义地结合在一起的丰富的个体特征，“对事物本质的思考是一种类型学的思考”。17型只反映人类对客观世界认识的现实程度，拒绝对主客体做过多的方法论假设。这种现实立场使一种体裁能够以其开放的结构随时捕捉人类对客观世界的认知信息，并随时代更新其内在特征。18中对体裁的描述往往或多或少有些雷同，体裁之间没有明确的界限，但这并不意味着一个体裁没有自我主张的判断，同一体裁内的事物可以说是“意义相同”，有一些不可或缺的坚定“内核”。从某种意义上说，开放的不确定型思维与商标法的不确定性不谋而合。在整个知识产权体系中，商标法是最难理解的，其适用结果也是最难预测的。

商标法中抽象概念思维的努力必然是徒劳的，整个商标法充满了神秘感。借助类型思维，考察商标构成要件的规定，正确的做法是否应该摒弃事物之间物理外在特征的差异，以商标法的立法意图来探究商标的“自然理性”。追溯商标法的发展历史，可以发现建立商标法律制度的本意是为了有效区分不同商品或服务的生产者和经营者。19因此，商标要素的核心应该是显著性，而不是文字、图形等形式。无论形式如何不同，只要能区分不同的商标或服务，都应注册为商标。虽然文字、图形及其组合可以是显著的，但声音、立体标志等新商标并不一定违背商标的“自然原则”，仅凭并不抽象的概念思维。

参考资料:

1.涂:私法之死，转引自彭焕艳:《商标国际私法研究——国际商标法的重构》，北京大学出版社2007年版，第51页。

2.冯军:《后现代主义讲座》，商务印书馆，2003年，第14页。

3.彭焕艳:《商标国际私法研究——国际商标法的重构》，北京大学出版社，2007年，第53页。

4.当然，在现实生活中，客体的形式仍然会影响商标法的保护范围。比如，消费者可能还是会借助特定商品的文字标记而非外观来识别商品的来源，但这是立体商标与平面商标本身的差异在市场上的反应，不应该成为我们歧视立体商标的理由。毕竟在一个非文字的社会，产品的外观可以鉴别商品的来源。

6.黄茂荣:《法律方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第66页。

8.张::“消费:社会的中心”，《湖北民族学院学报》，2006年第4期。

9.乔治·赖泽尔:《后现代社会理论》，华夏出版社，2003年，第110页。

10.张:从商品消费到符号消费——鲍德里亚消费文化理论研究之二，《湖北民族学院学报》(社会科学版)，2008年第2期。

11.黄辉:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001，第3页。

12.魏宏刚:符号消费下的品牌概念再定义，《中南民族大学学报》(人文社会科学版)，2007年第5期。

13.陈毅、:论现代消费文化与产品设计，武汉科技学院，1，2007。

14.张文显:《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001，第1页。

15.[德]卡拉·伦茨:《法学方法论》，艾晨译，商务印书馆2005年版，第100页。

16.转引自[美]E·博登海默:《法理学——法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第508页。

17.同第347页注释15。

18.李克:“类型思维及其法律方法论意义——以传统抽象思维为参照”，《金陵法律评论》，2003年。

19.孟庆刚:信息经济时代商标概念的修正，电子知识产权，第1期，2008。

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