辽宁省薛军知识产权局
在制定民法典的理论研究中，侵权责任与债务的关系一直是学者们的热门话题。主张侵权责任应与债务分离，应独立于编辑；有许多人主张，侵权责任应被视为一种不受欢迎的债务，根据传统民法。主张债与责分离的学者的主要理由是，债与责是两个不同的问题，将侵权行为作为债的基础纳入债法不能适应侵权行为法发展的需要。维持传统，以侵权行为作为债的根据的主要原因是法律效力同一形态理论[1]。在国外，债务与责任的关系也困扰着学者和立法者。例如，最近修订的阿根廷《第五民法典》(1998)草案以民事责任取代了以侵权行为作为债务发生基础的做法，而蒙古《民法典》(1994)在第四部分规定了“合同责任”，在第五部分规定了“侵权责任”，事实上形成了统一的“民事责任汇编”。这表明世界各国的法学家和立法者已经意识到存在的问题，并试图寻找解决问题的途径和方法。但是，我们认为，上述理论和立法并没有令人满意地解决这一问题。原因是他们没有认真分析传统民法理论的缺陷，没有提出一个可以贯彻到底的理论。
我们赞同责债分离的观点，认为责债分离的理论基础是民事法律关系中的民事权利、义务、责任三位一体理论。本文将对此进行分析和论证，并在此基础上，对民事责任在民法典中的地位和制度构建提出一些建议。
一、传统侵权责任和债法理论的缺陷
传统的侵权责任理论有一个非常明显的逻辑体系违背的缺陷。根据债法原理，债务关系的内容是民事主体之间基于一定法律事实的债权债务关系。原因有四:合同、无因管理、不当得利和侵权。
因此，侵权行为是债务的原因之一。当民事主体A对B实施侵权行为时，主体A和B之间产生一种债务关系，即损害赔偿之债..这种债务关系的内容是民事主体之间的债权债务，即甲对乙享有债权(损害赔偿请求权)，乙对甲负有债务..
根据民事法律事实产生民事法律关系的原理，甲与乙之间因侵权的民事法律事实而产生一种民事法律关系和一种债务的法律关系，产生甲角度的债权和乙角度的债务..如果单从权利的角度分析，它实际上是民事主体A的一项绝对权利，因B的侵权行为而产生了一项相对权利——债权债务(侵权债务)。
根据债权原因理论(合同、侵权、不当得利、无因管理)，合同之债和侵权之债都是债权债务。如果只把侵权行为作为债的原因之一，势必造成所有责任最终都归于违约责任。这时候如果仅仅命名为“违约责任”，可能就不合适了。唯一有意义的方法是分解“债”的概念，即分解债权的概念，将侵权行为产生的债权与合同产生的债权分开，即侵权行为产生的相对给付需求(债务)与合同产生的相对给付需求之间的关系不同。
事实上，造成上述情况的原因是人们混淆了救济权与原始权利的区别。事实上，因合同而产生的相对给付请求是一种原始权利(义务)的法律关系，而因侵权而产生的相对给付请求是一种权利救济(权利与责任)的法律关系。其性质不同，只是形式相似。这样，有两种方法可以解决这个系统中的矛盾:
一种是重新界定债务关系，即合同产生的债权和侵权行为产生的债权是不同的。因为合同产生的债权是相对于对方的到期履行义务而言的，这种义务在到期之前不能向法院主张，只能在债务人不履行时向法院主张。而债权侵权行为本身就具有违反义务的性质，需要直接向当事人或者法院主张权利。另一种方式是取消“债”的概念，或者将“债”的概念限定在合同法的范围内，只将“债权”视为“合同义务”的对称。而“违反义务”统一在“民事责任”的名义下。
毫无疑问，无论采取哪种方式，对于延续了几千年的大陆法系民法文化体系的整合，都将是一项非常艰巨的理论工作。
二、三位一体民事法律关系理论的基本内容
民事法律关系三位一体论，是指在规范层面上，民事权利、民事义务和民事责任存在于同一民事法律关系中，处于对立统一状态的概念。民事法律关系的内容是由民事权利、民事义务和民事责任构成的对立统一，即民事法律关系的内容是作为民事法律关系主体的双方之间的权利义务关系和权利责任关系。这两种关系不是同时并存的，而是有先后顺序的。也就是说，民事权利义务关系和民事权利责任关系，在某一个时间点上是不会存在的。在特定的时间点上，民事法律关系的内容要么是权利义务关系，要么是权利责任关系，权利义务关系总是在前，权利责任关系总是在后。两者之间有一个转化过程。民事法律关系的内容从权利义务关系向权利责任关系转化的过程可以分析如下:
假设一个民事法律关系的主体是A和B，这个民事法律关系就是主体A和B之间按照不同的时间顺序形成的两种不同的关系:一种是权利义务关系，一种是权利责任关系。
在这两种法律关系中，权利的性质是不同的。民事权利义务法律关系中的民事权利是一种原始权利，民事权利义务法律关系中的民事权利是一种救济权利。李教授在《民法总论》中也注意到了民事权利义务法律关系与民事权利责任法律关系的区别，指出“民事责任与救济权的对立统一也构成民事法律关系”，并将这两种民事法律关系分别称为民事权利义务法律关系和民事责任法律关系。在该书中，李教授还对民事义务进行了颇具创新性的划分，即本体义务和变态义务。本体义务是指相对于权利人的原始权利而发生的义务。本体义务因其建立于法律关系之初，又被称为第一义务或原始义务。变形义务是指因不履行本体义务而产生的义务。相对于权利人的救济权，变态义务也可以称为救济义务。因为它发生在本体义务失效之后，所以也可以称为第二义务。在做出上述分类后，还准确地指出“变态的义务其实就是我们通常所说的民事责任。”这为作者的观点提供了有力的支持。但笔者认为化生义务的提法在理论上可能有必要进行学术讨论，但立法不可接受，否则容易被公众误解，造成“民事义务”与“民事责任”的区分
人格权、财产权、知识产权、债权、继承权等各种民事权利。，可以视为一种类型的法律关系，它们的性质是一种具有权利和义务的民事法律关系。根据义务主体是否特定，民事权利义务法律关系可分为绝对民事权利义务法律关系和相对民事权利义务法律关系。
因为权利义务的民事法律关系是权利义务法律关系的基础和前提，我们在这里称之为基本民事法律关系或原民事法律关系。据此，我们把后一个时间序列中的民事法律关系称为派生民事法律关系，派生民事法律关系就是民事责任关系。一般来说，权利和义务都是基本的民事法律关系，而权利和责任都是派生的民事法律关系。为行文方便，我们将原生的民事权利义务法律关系称为权利义务法律关系或权利义务关系，将衍生的民事权利义务法律关系称为民事责任关系。
根据违反义务产生责任的原则，派生的民事法律关系是民事责任法律关系，对应着绝对权利和相对权利两种基本的民事法律关系。这里我们会发现，相对于绝对权利的法律关系，权利与责任的关系也是一种相对的法律关系，因为这时，义务的违反者，也就是责任的主体也被规定了。因此，民事责任的法律关系是相对的。
根据以上分析，我们可以得出这样的结论:
在民法中，权利、义务和责任属于同一个概念。责任和债权不在一个等级上，因为债权是一种具体的权利，是权利概念的从属概念；同样，债务也是一种义务，属于义务的较低概念，与责任不在一个等级。因此，在债法中把民事责任作为债的基础是不合逻辑的。正是由于大陆法系传统民法理论的致命逻辑错误，学者们一直无法处理日益发展的侵权法与整个民法典体系的整合问题。目前，我国民法学者在讨论我国民法典的体系结构时，并没有完全解决民事责任、债法通论、债法分论与侵权责任之间的关系。我们认为民事法律关系的三位一体理论和法律概念的位阶理论可以从理论上和逻辑上解决这个问题。
三、三位一体理论视角下的民事责任与私法自治
如上所述，权利和义务与民事责任之间的关系是顺序性的。其实总是先有权利义务关系，再有民事责任关系。而且，相对于权利义务关系，民事责任关系的产生只是一种可能性。因为权利义务关系对应的是原始权利，民事责任关系对应的是救济权。救济权是在基本权利受到侵害或有被侵害的危险时，对基本权利进行救助的权利。救济权通常处于休眠状态，只有当原始权利受到侵害或有被侵害的危险时，才会启动救济权对原始权利进行救济。
虽然救济权通常处于休眠状态，但它在民法中的地位非常重要。法国谚语中有一句话:“没有救济，权利就很少”。公民权利不可避免地会受到侵害，因此有必要对其进行保护。公民权利的保障在于救济权制度。因此，民法必须同时赋予民事主体救济权。没有救济权的权利不是物权，救济权不完善、不充分的立法不是好立法。在制定民法典的过程中，这是一个应该充分重视的问题。
民事责任关系是以权利义务关系为基础的，也体现在民事责任和民事义务的关系上。民事责任是违反民事义务的法律后果，一切责任都必须以义务的存在为前提。没有义务，就没有责任。不以义务的存在为基础的所谓“责任”取代了“债务”，如合伙人对合伙债务的“连带责任”，连带保证人的“连带责任”。未来的民法典应当纠正这种不严谨的表述，应当对各种权利义务关系中义务主体的义务以及相应的救济权利做出科学明确的规定，为权利受到侵害时的责任界定提供清晰明确的前提。当然，由于权利义务关系的性质和特点不同，法律在作出规定时可以也应该以不同的方式书写。例如，对于绝对权利，应通过详细规定债权的内容来界定义务人的义务，而对于相对权利，则应根据具体情况，或规定权利，或规定义务，或两者兼而有之。无论采取哪种方式，都要尽量做到清晰具体。事实上，在我国民事立法中，义务规定不明确的情况并不少见，这是一些民事案件处理不当的主要原因。发生民事责任关系时，权利人可以直接要求责任人承担责任，也可以通过诉讼追究责任人的责任。正是民事责任制度使得国家权力干预私人之间的民事关系成为可能和必要。所谓可能，是指国家强制力对民事关系的干预不是普遍的、必然的，而是潜在的、规范的。只有当事人即权利主体向国家提出索赔，国家才能介入。
另一方面，这种规范的、潜在的国家强制确认了权利主体选择自我救济的自由和可能性，即权利人可以不经过国家而直接向责任方索赔，要求责任方停止侵害或赔偿损失或两者兼而有之。如果法律规定明确，诉讼成本稳定，即立法和司法均可预见，责任人基于理性选择，会同意权利人要求自觉履行。如果法律不明确，司法成本难以确定，或者出现两种情况中的一种，责任人就会因为侥幸心理而忽略权利人的请求。从这个意义上说，即使当事人选择自助，法律对民事责任的规定和司法的权威才是当事人自助成功的坚强后盾。根据博弈论，如果法律规定了一种均衡状态，那么无论做出怎样的选择，最终的博弈结果都不会改变。法律并没有改变博弈本身，而是改变了博弈的均衡结果[2]。
因此，公力救济和私力救济都是实现民事责任的一种方式。在民事领域，法律不排除私力救济，这是民事责任区别于刑事责任和行政责任的重要特征。而且，为了降低法律实现的社会成本，减轻司法机关的压力，许多西方国家都非常重视民事权利的私力救济，有的甚至要求商事纠纷必须经过调解才能提交司法解决。
如前所述，民事法律规范只是一般意义上的民事自治规范，也正是因为有了民事责任制度，国家才有了干预公民生活的可能。民事权利的法律效力来源于民事责任。正是由于民事责任制度的存在，民事权利具有国家强制力，民事权利因与民事责任相结合而获得法律效力。如果义务人能够正确履行义务，充分实现权利，本法的效力就不会动。当权利人不能实现其权利，即义务人不履行或不完全履行其义务时，本法的效力即展开[3]。因此，民事责任是民事义务主体自觉履行义务的保障，也具有践行私法自治原则的功能。
私法自治是公民自治在市民社会和政治国家二元结构中的法律表现，是市民社会的必然要求，是私法领域的铁则，是私法精神。私法自治既是私法领域的自我选择、自我负责的自治，也是私法实现的自治，即在以民事责任制度为最后屏障的私法体系中，市民社会成员可以通过自我救济实现自己的权利，也可以选择通过诉讼以国家权利介入，即公力救济。应当追究民事责任时，当事人可以选择自主协商，参照私法规则；也可以选择提起诉讼，国家权力介入中间判决；纠纷也可以通过国家权力以外的第三方解决(如仲裁或调解)。公法的实现必须通过国家权力。这是私法和公法在调整社会关系上的根本区别。
民事责任在实现方式上的这一特点，可以用来解释为什么在所谓公法私法化趋势越来越明显的今天，意思自治仍然是私法的灵魂。事实上，私法公共性的一切现象并没有否定市民社会成员的根本规则，即私法主体的自主选择和自己的责任，而只是改变了某些私法主体做出自己的选择和决定时应当考虑的因素。这就是法律的博弈分析学者所指出的法律规则的作用，即法律通过维护公众利益和制止不正当竞争来影响民事主体的行为选择和纠纷解决方式的选择。归根结底，在私法领域，做什么、不做什么、怎么做，以及纠纷发生后通过公力救济还是私力救济来解决纠纷，还是要由民事主体来选择和决定。所谓私法合法化，并没有改变私法的本质。根据以上分析，徐国栋先生关于“以侵权行为作为民事责任”、“缩小当事人意思自治的空间，提前公权力介入的时间，与民法的私法性不符”[4]的说法不能成立，因为以侵权行为作为民事责任的基础，并不会导致国家公权力的提前介入，相反，以侵权行为作为债的基础，并不会拖延国家公权力介入的时间。因为通过私力救济还是公力救济来解决纠纷，完全取决于当事人的选择。而且，正如我们前面指出的，无论是公力救济还是私力救济，都是民事责任的一种实现方式。因此，我们可以自信地说，私法自治不仅没有危机，而且具有强大的生命力。
四。三位一体理论与中国民法典的构建
我国正在制定民法典，我们要在一些重要的理论问题上深思熟虑，慎重行事，这样制定出来的民法典才能真正起到基本法的作用。根据本文的结论，我们认为民法典应当坚持民事责任与债法分离的原则，因为责任不是债权产生的基础，而是保护债权和一切民事权利的手段。这样才能符合法律概念位阶理论的要求，避免逻辑混乱。当然，在坚持这一原则的前提下，也要考虑书写的方便，以及民众学法和法院执法的方便。
根据这一思路，民法典中民事责任的规范体系可以构建如下:
1.《民法》总则规定了民事责任原则。
在总则部分，应当规定以下几点:民事责任的概念、民事责任的目的和功能、民事责任的基本形式、民事责任的基本构成要件、民事责任的基本归责原则等基本问题。同时，借鉴德国民法典和台湾省民法典第184条，规定一般民事责任保护合法的法益。
2.绝对权利的各个部分都规定了权利的救济方式。
在人身权、财产权、知识产权(无论是否列入民法典)、继承权等绝对权中规定了救济方式，即明确具体地规定了权利人的救济权[5]。例如，在物权系列中，当物权被他人非法占有时，权利人可以请求返还权利；物权标的物有毁损危险时，可以请求排除危险；当物权的行使受到阻碍时，可以请求排除妨碍(停止侵害)；物权标的物被他人损害时，权利人可以请求恢复原状，不能恢复原状的，可以请求赔偿损失。在占有部分，应当规定占有人返还原物、排除妨碍、消除危险、赔偿损失的权利。在人身权汇编中，应当规定自然人的人身权受到侵害后，可以要求停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响。造成财产损失的，可以要求赔偿损失。同时，应就精神损害赔偿作出专门规定。其他等等。
因为权利系列的规定是规定为救济权，不涉及责任的构成要件等问题。之所以要在民事权利的各个部分规定救济方式，是因为救济方式必须与被侵害的权利性质相适应，即能够救济被侵害的权利。如果统一在侵权法上，不容易达到这样的结果。
3.侵权法单独编。
《民法通则》将民事责任单列一章，较之《债法》将侵权行为规定为债的发生基础是一大进步。其不足之处在于将违约责任和侵权责任放在一起，主要是将违约责任从合同中分离出来，不利于人们对合同法的学习和掌握，难以做到立法的精神性和简洁性。所以我们认为，应该独立编的只是侵权法，而不是民事责任。将侵权行为法作为所有绝对权利和合法法益的保护法放在民法典的末尾，形成了事实上的权利保护(民事责任)，既能突出对民事权利的保护，又能确认和保护未上升为权利的合法法益。
侵权法或侵权责任的内容可分为三部分。
第一部分是总则，规定了侵权责任的一般问题。比如，任何人不得侵犯他人的权利和合法利益；违反民事义务，侵犯他人权利的，依照本法有关章节和本部分的规定承担民事责任；侵权人承担其他法律责任，不能免除其应当承担的民事责任；侵犯人身权造成伤残、死亡的赔偿范围(特别法另有规定的除外)；责任的竞合和抵消等。
第二部分规定了一般侵权行为的赔偿责任。之所以用赔偿责任代替民事责任，是因为民事权利的各个章节和本部分第一部分已经规定了其他形式的责任，条文重复。此外，最复杂的民事责任是损害赔偿责任，需要对其构成要素作出特别规定。一般侵权行为的责任部分需要规定的主要是构成要件。我们建议，违反民事义务，因自己的过错侵害他人权利的，应当赔偿给权利人造成的损失；违法保护他人造成损害的，视为有过错；违反善良风俗故意损害他人合法利益的，应当赔偿受害人因此受到的损失。
第三部分规定了特殊侵权行为的赔偿责任。就篇幅而言，这部分内容最多。然而，民法典不可能穷尽所有特殊侵权行为。所以这部分的规定应该是开放的，即应该有一个规定:其他法律有其他规定的，以那些规定为准。
4.《债务法》规定了违约责任。
我们认为违约责任应与合同义务紧密结合，应在债法中规定。这一规定的好处是易学易执行，可以使违约责任的规定明确而有针对性，节省笔墨。现行合同法很好地解决了这个问题，但仍需完善。
注意事项:
(1)关于将侵权行为法纳入债法的传统大陆法系债法体系的缺陷，以及侵权行为法陷入的矛盾，请参阅王黎明:侵权行为法与债法的关系，载于法律前沿，法律出版社，1997版。但是，王黎明教授并没有从根本上解决债与责任的理论基础，以至于他认为即使侵权法独立成编，也应该保留债(权)的概念和债法的一般原则。参见王黎明教授在中国人民大学民商法学研究中心召开的学者对民法典草案建言献策研讨会上的发言。
持这种观点的学者都认为侵权法和合同法的独立性没有问题，但要在债法统一的前提下分开。参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考》，梁慧星主编，《为中国民法典而战》，法律出版社2002年版；谢鸿飞:做好中国民法典——谢怀义先生访谈录刊登在法律评论网上:徐国栋。民法典草案的基本结构--以民法调整对象理论为中心。《关于中国民法典起草思路的争论》，徐国栋主编。中国政法大学出版社，2001。
(3)虽然学者们出于不同的原因主张侵权法独立，但主要观点相差不远。参见薛军:《论未来中国民法典债法编纂的结构设计》，转引自徐国栋:《中国民法典起草思路之辩》，中国政法大学出版社，2001版；江平、魏振瀛、马军举和杨立新教授都表示支持侵权法独立。参见王黎明2002年6月5438+065438+10月8日在中国政法大学首届民法典论坛上的演讲——中国民法典的立法思路与体例，江平教授的演讲；马俊举:《对我国民法典制定中几个焦点问题的浅见》，发表于法律评论网；杨立新:《关于制定中国民法典侵权行为法的几点思考》，《中国民法回顾与展望学术研讨会论文集》，法律出版社，2003年。
④《蒙古民法典》1994侵权行为法独立的理论基础是侵权行为属于与合同责任相对的非合同责任，所以从逻辑上讲，《蒙古民法典》中有一个“民事责任法典”，包含合同责任和非合同责任两部分。关于阿根廷民法典修订草案和蒙古国民法典的介绍，参见徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法调整对象理论为中心》，《法律研究》第1期，2001。
⑤债权四因说(合同、侵权、不当得利、无因管理)是目前我国学术界普遍接受的说法。参见张俊豪:《民法原理》，中国政法大学出版社，1996，第565页。也有将“缔约过失”列为第五种原因的情况。参见梁慧星:《民法债权》，法律出版社，1995，第31页；张光兴:《债法通论》，法律出版社，1996。
⑥李瑟娥·郭凯:《普通民法学》(内部出版)，西南政法大学民商法研究生内部教材，2001，第110页。
⑦最近有学者提出了“首要义务与次要义务”的观点，并对责任与义务的关系进行了解释。这位学者指出:“责任可以用义务来定义。义务分为第一性和第二性，责任被定义为第二性义务，即当第一性义务被违反时，该义务转化为第二性义务，权利人可以强行取得。”参见梁展新:《民事责任与诉讼类型》，《中国民商事审判》(第五集)，法律出版社2004年版。
位阶理论是法律体系化的基石，其基点是概念位阶和价值位阶及其相应的逻辑体系和价值体系:法律体系的统一。参见张俊豪:《民法原理》，中国政法大学出版社，1997，第31-40页；黄茂荣:《现代民法与法学方法论》，吴楠图书公司；拉伦茨。法律方法论。反式。艾晨吴楠图书公司。
科斯定理作为法律经济学的一个重要原理，认为如果交易成本为零，无论法律规范如何界定产权的内容和范围，资源的使用都会达到最有效率的状态。参见王文玉等:《论从经济学角度保护财产权的途径——以物权法和赔偿法为中心——民法学研究会第13次研讨会纪要》，《法学丛刊》第174期。
⑩救济权就是学者所说的请求权。因为，无论是物权请求权，知识产权请求权，还是人格权请求权，其实都是在权利受到侵害或者有被侵害的危险时，对原有权利状态的一种维护和维持。从原始权利和救济权利的划分来看，应该属于救济权利。