哈里定理的“个性”

在民法的某些领域,甚至可能有越来越多的领域,也隐含或涉及到IIB定理所处理的不可转让的权利。最典型的是,在民事法律实践中,有这样一种高度专门化的“物”,虽然看起来可以很容易地将其归入民法中具体物的范畴,但在某些情况下,按照现有的民法理论很难处理。最早从学术上提出这个问题的是美国学者玛格丽特·珍妮·拉丁(Margaret Jeanne Latin)的一篇论文,她从1982继承了黑格尔的所有权理论。拉丁指出,几乎每个人都有一些不可替代的物品与他特别亲近,以至于失去这些物品会让他感到特别不舒服,仿佛失去了自己的一部分,没有其他类似的物品可以缓解这种不舒服。比如可以归类为结婚戒指、个人肖像、传家宝、个人毕业证书、动产中的勋章;房地产中的故居、老宅,以及在中国社会中往往具有特殊意义的宗族祠堂、坟墓。她称这些财产为个人财产或人格财产。

应该说,各国现有的物权法及相关法律制度已经为这些财产提供了一些相对确定的制度化的法律保护。例如,私有财产的不可侵犯性和强调自愿交易的契约自由原则有利于保护这类东西;专门的商业保险也可以为这类东西提供专门的保障;破产法经常排除这种财产等等。即便如此,在一些非常特殊的情况下,由于现行物权法或物权法实践主要或仅基于市场交换原则(司法救济可视为事后交换或基于市场价值的强制交换),且强调市场价格,这些特殊的东西往往不可能有市场定价,因此有时无法得到足够的法律保护。有鉴于此,又鉴于大力强调市场和效率的法律经济学,拉丁认为,法律应该考虑到附着在这些东西上的一些非货币的个人、精神和情感价值,而有些东西,如人体器官或代孕婴儿,根本就不应该被视为财产或东西,因为它们是如此个性化。

拉丁语唤起了我们每个人都会不同程度遇到的一段经历,提出了一些必须认真对待的法律问题。请想象这样一种情况。对于一对结婚50年的德国老夫妇来说,一枚不值10马克的结婚戒指的价值,要远远高于目前同类结婚戒指的市场价格。如果是家族传下来的,可能更“无价”。突然有一天,她丢了这枚结婚戒指。根据《德国民法典》规定,在不知情的情况下,拾得人将在6个月后取得所有权,无需公告。如果拾得人汉斯以10马克(因为乔治有收集旧结婚戒指的嗜好)将它捐赠或出售给乔治,那么根据现有的所有权原则,乔治是善意取得的,因此对它的所有权是完整的。如果老两口知道戒指的下落,想“拿回来”,乔治和老两口该如何处理婚戒的归属问题?乔治能要求老两口兑换1000甚至10000马克吗?如果老两口有钱,可能愿意换,但如果比较穷,只能出500甚至100马克。还是这是一个一般市场价只有5马克的旧家庭相册?或者老两口想高价回购,乔治就是不愿意。老两口可以起诉吗?他们凭什么可以获得上诉权?司法机关应如何规范处理此类纠纷?

这样的例子好像不多。很多国家和地区的法律和理论会通过各种方式来解决,包括专门的法律条文、法律解释或者司法解释;在当代中国的类似案例中,最高法院也以司法解释的形式做出了一些制度性的回应。但从理论上看,这些解释和实践中的一个突出问题是,所有这些处理往往都是以特设的形式解决的,没有一个连贯的理论很难自圆其说。

而且这样的问题也不少,但是在我们现代社会很容易被市场湮灭。类似但更复杂的问题可能是政府征地拆迁。也不是不可能,即使政府愿意以通常甚至更高的市场价购买一块必须购买的土地,也有人不愿意去碰别人的祖坟;或者要拆一个祠堂,一个家庭很难过。

此类问题仍在增加,尤其是在知识产权法方面。基于拉丁的观点,国外一些学者已经提出了一些个人财产权的“市场转让限制”甚至“非市场转让”的观点。许多欧美国家的知识产权法实践都相继通过相关法律赋予这种权利。即使有人可以从毁坏自己的艺术作品中获得快感(因而毁坏对他来说是一种消费),法律仍然不允许他故意毁坏他从市场上购买的艺术作品,即使他是艺术作品的合法所有者,其背后的原因是,即使作品已经出售,所有权已经转移,创作者仍然对无法在市场上定价的作品有着特殊的情感兴趣。

上面说的是私有财产。随着全球化,国际交易和交流甚至可能提出了这种特殊的人格问题。一个典型的例子是,一些前殖民国家或其国家博物馆是否可以主张有权归还那些被殖民者在那些年窃取和抢夺,并最终被一些著名博物馆通过市场合法购买和收藏,但对这些前殖民国家具有重大文化象征意义的艺术品?或者说,在全球化和自由贸易的大潮中,一个经济弱小的国家能否通过甚至是民主的甚至是全民公决的方式,将一些最具国家象征意义的历史文化建筑,比如天安门广场和长城,或者吴哥窟,或者白宫,出售给其他国家或者国际财团——即使这种转让可以在金钱上获利,也可以让这些标志性建筑原地翻新保存?如果只遵循市场规律,显然是有可能的。但我们可以问,为什么世界野生动物保护或人类文化遗产保护,除了国家提供必要的资金外,往往只是通过国外非政府或慈善组织的捐赠,由当地政府或民众来管理和保护,而不是通过所有权的转让,由更有能力、技术和效率的富国或外国企业来管理和保护——尽管似乎由后者来管理和保护各方面更有效率。

正是在这里,定理IIB提供了一个可能的答案或提示:如果这些对特定所有者具有特殊精神、情感或象征意义的东西从原来的持有者转移到一般的购买者手中,无论是通过市场交易还是司法程序,都会在一定程度上消散这些特定事物所附带的、只有某个人、某个群体或某个国家才能感知的巨大精神和情感价值。这些都是具有个人意义的东西,因此在文化中不能或很难转移。能转移的只是这些东西对普通购买者的市场价值,而不能转移的是脱离不开某个人、家庭、家族、民族甚至国家的主观感受的价值。我把这类东西或财产简称为“人格物”;目前各国民法典都没有规定,但在日常生活中,尤其是多元的社会生活中越来越普遍。

回到前面提到的婚戒案,或者说请求返还文物案,我们会发现,这其实是另一个模棱两可的案件,即争议双方都有一定的权利,而不仅限于实在法规定的权利。一方是实在法上的权利,基于民法上的善意取得;另一方面,它是一种道德权利,一种类似于自然法的权利。如果法院严格按照民法规定支持婚戒归现持有人所有,即同意婚戒所有权的转移,会导致部分社会财富的消散。无力支付的老年夫妇必然会有一种巨大的被剥夺感。在收藏家乔治的心目中,结婚戒指可能只值10马克。出于策略行为,他只报出1000马克的要价。就算婚戒在他心目中有更高的价值,也是一种工具价值。如果司法部门支持他的所有权主张,那就消除了结婚戒指对这对老年夫妇额外的精神和情感价值。在这种情况下,根据霍布斯定理,即使交易成本为零,也不一定能完成交易;法院必须介入,而且应该介入。根据定理IIB,法院应首先允许老两口取得对这一“个人财产”的起诉权,老两口在履行自己的特殊举证责任,并向收藏者支付法院认为“公平合理”的适度经济补偿的前提下,有权取得这枚婚戒(或相册)。

这个原理甚至可以推广。在涉及必须严格限制的个人财产的纠纷中,且提出者已在无合理怀疑的情况下,以证据证明其不可替代性,基于个人财产中隐含的特殊无形精神财富或文化资产,根据IIB定理所隐含的逻辑,法院应判决部分(物)在买卖中不能完全转让;有的可以甚至应该在给予公平合理补偿的前提下强制返还;有的必须征用时,应给予高于市场价的补偿;并且在一定条件下,这类东西的损害应当给予较高数额的精神损害赔偿。而这个结论——如果成立的话——说明拉丁的人格财产理论并没有被颠覆,反而支撑和强化了法律经济学的逻辑,填补了人格财产转让不能由市场定价的问题。

正是在这个意义上,定理IIB隐含了一个“人格”的概念,目前各国民法典中并没有明确规定,在没有系统理论解释支持的情况下,往往由一些司法裁量处理,但在中国传统法律实践中已得到普遍认可。在传统中国,部分土地(尤其是祖产)的抵押赎回制度、某些物品的典当行典当制度、民国民法典规定的土地“永佃权”和“典权”,都在一定程度上隐含着“个人财产”或“个人财产权”的逻辑。哈里定理IIB发生在传统的中国,明朝的江南,当时的江南商业比较发达,也许是因为当时中国的社会历史条件。对不可转让权利转让的隐性引导和限制类似于IIA定理,鼓励经济市场交易,追求财富配置最大化。这可能对中国正在讨论和制定的民法典,特别是物权法有所启发。