知识产权败诉，不正当竞争的诉讼可以反诉吗？

侵犯知识产权的不正当竞争行为相当多。根据最高人民法院的案由规则，反不正当竞争行为的侵权行为被列为知识产权案由的一部分，属于知识产权法院。

《反不正当竞争法》实施后，各类不正当竞争案件开始被诉诸法院。由于不正当竞争案件的复杂性、法律规范的多样性[1]，以及法院本身刚刚开始这方面的司法实践，经验积累和法学理论研究还相对不足，在诉讼实践中也开始遇到一些疑难问题。随着此类案件的进一步发展，还会出现许多新的情况和问题。本文针对已经遇到和可能遇到的一些难点问题，进行一些初步的探讨，以期引起大家的重视和进一步的研究。其中一些问题还有待立法机关和最高人民法院的澄清。

一、关于行政处罚权与法院管辖权的界限。

在中国，限制不正当竞争的方式是司法权和行政权。现代法治理念强调司法权和行政权要有一定的分工，各司其职。司法权不应该干涉行政权，行政权也不应该干涉司法权。《行政诉讼法》规定法院只有有限的变更行政行为的权利，就是这一原则的体现。在反不正当竞争执法中，这个问题的难点是如何正确区分司法权和行政权的管辖。《反不正当竞争法》第17条和第20条对这一问题的规定是政府积极干预与当事人选择管辖相结合的原则，即政府机关可以主动检查处理，当事人也可以主动向法院提起诉讼。中国的反不正当竞争法是一部带有浓厚行政色彩的法律。很多法律条文都是从行政处罚的角度来规定的，但是根据其总则、民法通则、行政诉讼法，都是可以向人民法院起诉的。国外一些反不正当竞争法一般规定由政府负责处理和处罚不正当竞争行为，民事侵权赔偿由法院判决。我国没有做出这样明确的规定，这种模糊性会给法院执法带来一定的困难。如果存在假冒商品标识不正当竞争的情况，被告当地法院以调解赔偿4000元结案。后来原告认为自己受到了损失，向当地工商局申请对被告进行行政处罚，判令其再次赔偿经济损失。有学者认为，工商机关应该立案处理，理由是民事责任不能代替行政处罚，司法机关不能行使行政执法权。司法机关判决被告承担民事责任后，不影响工商机关依据工商法律法规对其进行行政处罚，直至吊销营业执照。

这种观点提出了以下问题:

(1)人民法院和行政机关能否对同一违法行为重复追究法律责任？

(2)司法确认后，执行权能否再次处理？

(3)处理这类问题的程序应如何可行？这些问题都需要司法解释来明确。在没有明确规定之前，我认为应该按照以下原则处理。

1.行政处罚和司法裁决是可以分的。除了法律明确规定的政府积极干预与当事人自主选择相结合的原则外，根据《反不正当竞争法》和一些国际惯例，行政机关主要负责处理违法行为，手段包括行为惩罚、财产惩罚和能力惩罚。法院主要负责民事侵权赔偿诉讼，主要手段是对民事侵权赔偿进行裁判。但在必要时，法院可以根据《反不正当竞争法》和《民法通则》的规定，对违反者追究其他法律责任(除了行政机关必须享有的权力，如吊销许可证)。

2.不违反一事不再罚，一事不再处理的原则。这两项原则是我国民事诉讼的基本原则之一。在国际私法中，由于各国不同利益的需要，各国根据国内法的规定行使管辖权，也采取双重危险原则。但也开始注意防止因一物多罚而产生的司法徇私问题。1968年布鲁塞尔《关于民商事司法管辖和判决执行的公约》第21条规定:“同一当事人以同一标的物、同一案由向数个缔约国的法官提出请求时，后被起诉的法官应当照顾先被起诉的法官，并声明其无管辖权。”即在国际领域，国内法也引入了一事不再理原则，以防止因当事人重复承担法律责任而导致司法不公。在我国反不正当竞争执法中，必须确立一事不再处理、一事不再罚的原则，即工商机关综合处罚一种不正当竞争行为时，除了财产处罚、行为处罚等行政处罚外，还应当作出民事赔偿的裁定。民事案件当事人不能再向法院提起诉讼，只能根据最高人民法院《关于实施行政诉讼法若干问题的意见》第四条的规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关作出的赔偿裁定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”这里可以作为行政诉讼的是指行政机关作出的“裁定”。如果只是调解和仲裁，因为不具备行政行为的最终确定性，可以向法院提起民事诉讼，而不是行政诉讼[3]。

当事人在工商处理前直接向人民法院提起诉讼，人民法院已经受理或者作出判决的，工商机关可以不再处理。在判决中，法院会综合考虑并适用《反不正当竞争法》的各种处罚手段，一并做出判决。

3.司法权应该是一种终极权利。即当事人对行政处罚不服的，可以向法院提起行政诉讼，但法院已经处理的，当事人不得向行政机关提出同一案由。这符合法治原则、法律规定和国际惯例。任何国家的司法权都是一种终审权，没有谁可以拒绝接受司法判决后的行政协助请求。我国民事诉讼和行政诉讼的法律规定也是这个原则。在美国和英国，不公平竞争案件首先由美国联邦贸易委员会和公平贸易局进行调查，然后通过行政手段加以限制，必要时再提交司法机关。[4]

二、关于不正当竞争诉讼和消费者权益诉讼能否合并的问题。

《反不正当竞争法》是一部多重保护对象的法律，不仅涵盖特定的竞争对手，还包括消费者和整个社会的经济秩序。同样的不正当竞争行为，可能会侵害竞争企业和消费者双方的利益。此时，被侵权的企业和消费者有权提起诉讼，要求追究其法律责任，赔偿损失。但这两个诉讼的性质是不同的。一个是基于竞争，一个是基于财产侵权。这两个诉讼可以作为一个案件审理吗？反不正当竞争法没有明确规定，最高法院也没有做出司法解释。

这个问题在国际上也有争议。法国学者认为，在不正当竞争和商标侵权的诉讼中，普通消费者应该有权作为原告提起上诉。因为理论上这些法律也是保护消费者利益的[5]。但也有学者对此持不同看法，认为消费者权益受到侵害的范围广、数量大，且多为鸡毛蒜皮的小事。显然很难将它们与不正当竞争的投诉一起处理。美国最高法院的判例法和联邦贸易委员会法也经历了一个从不严谨到严谨的过程。起初，他们认为保护有效竞争本身就是保护消费者的利益，因为消费者在价格和质量上有多种选择时，可以用最低的价格买到最好的产品。但最高法院1931的一个案例将两者割裂开来，认为一种贸易行为虽然实际上损害了消费者的利益，但并不意味着实际上损害了消费者的利益。为了使FTC有权同时处理这两种侵权行为，1938的FTC法第五条扩充了这一规定:“凡在业务中的不正当竞争方法和不公平的、欺骗性的行为或做法，均宣布为非法。”