中国可以采取哪两种方式应对知识产权侵权？
一、知识产权侵权的归责原则
在民法理论上，侵权行为的归责原则是以过错为基础的，过错推定和无过错责任原则是特例。世界各国法学家一致认为，在确认是否侵犯了知识产权并要求侵权人停止侵权活动时，应采用无过错责任原则。在确定是否赔偿或者确定赔偿数额时，适用过错责任原则。〔1〕
(一)侵权责任及归责原则
停止侵权和赔偿损失是知识产权侵权纠纷的核心和关键，是权利纠纷的根本利益，停止侵权应当是赔偿损失的前提。诉讼中，侵权人经常索要东西？明确权利归属，停止侵权等。并主张债权？即损害赔偿一并提起。如果司法人员在办案时只注重债权的主张，只希望侵权人承担相应的赔偿责任，就无法实际制裁侵权行为，制止侵权活动的继续。
知识产权侵权之诉适用停止行为请求权的，不需要考虑行为人是否有过错，但可能涉及责任范围，主要涉及损害赔偿的法律救济。[2]损害，本质上是侵权的一种后果，这种后果关系到受害人的利益。损害赔偿的功能主要是填补损失，即对受到损害的合法权益给予一定的适当补偿，使其尽可能恢复到损害前的状态。知识产权制度的设立就是设立一种排他性的专有权，既要保护创作者的创造性智力劳动，又要维护公共利益，立法中要考虑两者利益的平衡。
总之，在知识产权侵权的归责原则中，过错要件只与损害赔偿责任有关，而与停止侵权无关。同时，要特别注意不要用损害赔偿责任原则代替整个侵权责任原则。
(二)法律规定的归责原则
根据中国民法通则，知识产权法是中国民事法律体系的一部分。《民法通则》第106条规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人因过错侵害国家、集体财产或者他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《民法通则》第118条规定了侵犯著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任。即公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明创造等科技成果因抄袭、篡改、假冒而受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。从《民法通则》对民事侵权责任的规定可以看出，过错责任原则是我国民事侵权适用的基本原则。《民法通则》对知识产权这一特殊领域的侵权归责原则没有特别规定。因此，《民法通则》第106条第2款规定的过错责任原则应当适用过错责任原则，即过错责任是我国知识产权侵权责任的基本原则。
但是，作为世界贸易组织？WTO正式成员要遵守WTO规则，知识产权法律制度必须符合《与贸易有关的知识产权协议》？Trips协议的最低要求。Trips协议作为国际社会最全面的知识产权多边协议，肯定了主要体现在第45条的侵权责任原则。根据Trips协议第45条的分析，可以得出以下几点:第一，司法机关在责令行为人停止侵权行为时，不需要考虑行为人主观上是否有过错，也不需要权利人提供行为人主观上有过错的证据。但是，该限制不适用于侵权商品的无过错销售者在知道并且应当知道其销售行为的性质之前取得或者订购该商品的；二是在一定条件下，司法机关可以通过返还利润或者支付法定赔偿金的方式，责令无过错行为人承担损害赔偿责任，即侵权人可以承担无过错的损害赔偿责任；第三，侵权人在有过错的情况下应当承担损害赔偿责任，权利人也可以要求支付诉讼费用。总之，Trips协议肯定了知识产权侵权的一般归责原则是无过错责任原则，侵权人主观上是否有过错与侵权责任的认定无关，只与赔偿责任有关。纵观国外立法和司法实践，在知识产权侵权责任原则中也有类似的保护规定，即在行为人主观过错不成立的前提下提供制止和防止侵权的权利和基于行为人主观过错的损害赔偿请求权的保护原则，充分体现了该原则的合理性和可行性。
虽然我国通过对现行知识产权法律制度的修改和完善，基本达到了Trips协议的最低要求，特别是关于举证责任倒置、诉前证据保全、防止即将发生的侵权行为和法律赔偿的规定，对完善我国知识产权侵权责任法律制度，及时制止侵权行为，加大对知识产权侵权人的打击力度，提高我国知识产权执法水平极为有利。然而，在某些方面，中国的法律制度与其他国家相比仍有很大差距。特别是知识产权侵权的归责原则仍然是基于过错责任原则。虽然Trips协议允许，但在司法实践中却越来越不适用。
二、知识产权侵权损害赔偿原则
在知识产权侵权赔偿案件的审理中，法官在审理案件后查明全案事实，根据侵权赔偿的归责原则和侵权行为的构成要件确定侵权人的侵权责任时，如何满足受害人的赔偿请求，需要一定的准则来遵循和规范。这些原则就是知识产权损害赔偿原则。知识产权损害赔偿应确定什么样的赔偿原则？在知识产权理论界和知识产权司法界，观点并不统一。笔者认为，根据民法和知识产权法的规定以及司法实践的需要，应当确立以下四项原则:全额赔偿原则、法定标准赔偿原则、法官自由裁量赔偿原则、精神损害赔偿适当限制原则。
(一)全额赔偿原则
全部赔偿原则，又称全部赔偿原则，是现代民法中最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践中的通行做法。现行Trips协议第45条规定:“因侵犯知识产权造成损害的赔偿”，侵权人向权利人支付的款项“可包括适当的诉讼费”，这是全部赔偿原则的体现。
全部赔偿原则的含义是指知识产权损害的责任范围，应以侵权人侵权行为造成的财产损失范围为标准，承担全部责任。关于损害赔偿的性质，一直存在补偿性观点和惩罚性观点之争。目前，由于盗版和假冒行为猖獗，主张惩罚性观点的理由似乎更加强烈。但是，笔者认为，知识产权损害赔偿的性质仍然是首先对受害人的财产损失和精神损害进行一种赔偿。同时，侵权人的赔偿责任也是对其违法行为的一种法律制裁，赔偿与制裁相辅相成。这是因为受害人只能通过获得赔偿来弥补自己的损失和保护自己的权利，而除了获得赔偿的途径之外，几乎没有其他具有相同功能的途径可以使受害人获得同样的救济。制裁侵权的功能包括其他形式的民事责任，如停止侵权，以及具体形式的民事制裁，如罚款和没收，以及行政责任和刑事责任。因此，赔偿损失的功能主要是一种补偿，一种利益的“补偿”和“填补”；因此，要求以赔偿受害人全部损失或损害为标准和范围。
(2)法定补偿标准原则
鉴于知识产权保护对象的特殊性和损害事实及后果的不确定性，许多国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。这在版权立法中尤为突出。美国《著作权法》第504条规定，侵权人对其侵权的每件作品可支付250美元至65438美元+00000美元的赔偿金，情节严重的每件作品可增加50000美元的赔偿金。Trips协议第45条也有法定损害赔偿？关于预定损害赔偿的规定。法定标准赔偿原则是在人民法院无法查明受害人的实际损失和侵权人的获利时，或者受害人直接按照法定最低赔偿额请求赔偿时，人民法院按照法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。
知识产权保护的客体具有无形性特征，侵权容易取证难，权利人遭受的损失难以计算。比如在计算机软件侵权损害赔偿案中，受害人购买了侵权人出售的两个盗版软件作为证据，起诉到法院要求赔偿。法院调查核实证据时，不能再获取其他盗版软件的销售证据。这两个软件侵权都是以机主正版软件1/10的售价出售，利润极低。权利人对软件的销售没有明显的下降趋势。在这种情况下，如果仅仅按照这两个软件的被告的利润，或者按照两个正版软件的零售价格进行赔偿，甚至以没有损失为由不予赔偿，对权利人是不公平的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权行为极为不利。为了使权利人的损失得到充分补偿，遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，有必要找到一个赔偿数额的“度”，并给予具体的法律规定。据估算，如果软件零售价在中等水平以上，100套可能是北京市有效的“法定标准赔偿金额”。无论从对受害者的赔偿，还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威慑的角度，都有一定的效果。
(三)法官酌情补偿
无论侵犯知识产权赔偿的法律规定有多严格和具体。这其实是不可能的。无论适用全额赔偿原则还是法定赔偿原则，都不能排除法官在审理中根据查明的案件事实具体适用法律，在法律规定的赔偿数额范围内对案件进行自由裁量。智力创造损害结果的不确定性和案件的复杂性、多样性，使得知识产权损害赔偿不能简单统一，就像套用一张表。在知识产权纠纷的审理中，法官往往难以确定原告的损失、被告的利润以及赔偿的数额。感觉法律条文不完善，没有可操作性的条文可循。
因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时，法官应当也必须被赋予一定的“自由裁量权”，以满足审理各类案件的需要。所谓自由裁量权，是指法官必须以客观事实为依据，按照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官自身的法律意识和审判经验，认真分析判断案件，反复考虑当事人之间纠纷的解决方式，以公平、公正、合理地追究权利人行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。
(四)限制精神损害赔偿的原则
我国《民法通则》知识产权法对知识产权分割能否造成精神损害、精神损害能否索赔等问题没有做出明确规定。根据《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并要求赔偿损失。该条款中的“赔偿损失”一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，隐私权、自由权、贞操权、生命健康权等这四项权利之外的人身权，不认为可以主张精神损害赔偿。但重要的是，《民法通则》确立了精神损害赔偿的法律制度，法人的姓名权和公民的姓名权一样受到保护。
著作权法第四十五条、第四十六条规定的损失赔偿，不排除著作权人因人身权引起的精神损害赔偿。再比如制作销售假冒签名的艺术品的行为。有学者称此行为侵犯了作者的署名权，也有学者称其侵犯了作者的姓名权，无论如何都是侵犯了属于作者个人范畴的精神权益。按照《著作权法》第四十六条的规定，赔偿除了侵犯作者精神权益造成的经济损失外，主要是精神损害赔偿。虽然商标、专利等其他知识产权不同于著作权，但侵权也会对知识产权主体的精神利益造成损害，如商誉、名誉等关于法人的姓名权、名誉权。有些侵害法人名誉权的纠纷是企业之间的不正当竞争纠纷，被侵害的权利属于知识产权保护的范畴。
但是，我国《民法通则》规定的精神损害赔偿并不是无限的。它受到被侵权的权利类型、侵权的程度、行为人的主观状态以及其他民事责任形式的适用的限制。如果不顾社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿范围，也会产生不良的社会影响。事实上，其他一些国家对精神损害赔偿也有法律限制。因此，知识产权中的人身权精神损害赔偿也应受到限制。这些限制表现为:？1精神损害赔偿的适用应当符合法律规定或者最高人民法院的相关司法解释，只能适用于知识产权中人身权精神利益的保护，不得任意扩大适用范围；？2.如果侵权情节一般，首先应适用停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不是赔偿；？知识产权中侵害人身权益的情形虽然一般，但造成财产损失的，可以赔偿所造成的实际损失，也适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉等民事责任形式；？精神损害情节严重，适用其他形式的民事责任不足以保护受害人权益的，精神损害赔偿应当适当。
第三，知识产权损害赔偿的范围
侵犯知识产权的赔偿范围应以全部赔偿为原则，即使知识产权权利人因侵权遭受全部实际损失。任何侵权损失，无非是指权利人现有财产的减少和损失，以及侵权行为导致的可得利益的减少和损失。通常分为侵权损害的直接损失和间接损失。
什么是现有知识产权的减少和损失，什么是知识产权可用利益的减少和损失？知识产权侵权的直接或间接损失是什么？人们的认识并不一致。一些计算机软件开发商不立即采取措施和补救措施来阻止其软件受到盗版的侵害，而是等待半年后才有实际损失的证据向法院提起诉讼并要求赔偿。这显然不利于保护他们的知识产权。
一般财产具有现实的、确定的价值。一般财产所有权的损害还直接表现为现有财产的毁损、灭失；对人的生命健康权的损害，直接表现为受害人或其亲属的医疗费、治疗费、护理费等直接损失。然而，受知识产权保护的创造性智力成果的价值一般可以通过有形财产的转化来实现。换句话说，知识产权价值的实现需要面对开放的知识产权市场，它以知识产权的使用和交易为条件，始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权主要通过权利人享有的知识产权的收益或收益转化为知识产权主体的财富。收入的大小和水平，除了智力成果本身的特点外，主要取决于该知识产权所占的市场份额。因此，知识产权的损害所造成的财产损失完全不同于上面所说的一般财产和个人生命健康的损害所造成的财产损失。知识产权侵权造成的财产损失主要表现为可获得收入的减少或损失，这意味着知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及知识产权权利人造成的其他财产损失，包括权利人人为消除知识产权损害后果而造成的其财产的积极损失。知识产权损害赔偿除知识产权造成的财产损失外，还包括知识产权精神损害赔偿。
根据以上分析，知识产权侵权损害赔偿首先应包括知识产权损失赔偿和知识产权个人精神权益损害赔偿。财产权益损失的赔偿范围包括:
一个是直接损失。也就是说:1。侵权行为直接导致的知识产权使用费等收入减少和损失所造成的损失；2.为调查、制止和消除违法行为而支出的合理费用；3.侵犯知识产权和个人精神权利造成的财产损失。
二是间接损失。是指权利人被侵权的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失，属于《民法通则》第117条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵权人应当赔偿损失”规定的“其他重大损失”的范围。知识产权损害的间接损失是指在知识产权处于生产、经营、转让等增值状态的过程中，因预期利益减少或丧失而造成的损失。知识产权的间接损失是权利人不能正常使用知识产权进行经营活动而造成的。侵权法理论一般认为这种间接损失有三个特征:1？失去的是一种未来可得的利益，只是在实施了分害行为时取得财产的一种可能，并不是现实利益；2?这种失去的未来利益是有实际意义的，而不是抽象的或假设的；3?这种可获得的利益必须在一定范围内，即知识产权损害直接影响的范围。
四、知识产权损害赔偿的计算
在确定了赔偿的原则和范围后，司法实践中损害赔偿的具体计算是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法散见于各种知识产权法律法规和司法解释中。这些计算方法主要包括:
(1)侵犯专利权赔偿金额的确定
对于专利权人来说，在专利合同纠纷中，通常要求被许可人支付违约金，赔偿损失；在专利侵权纠纷中，大多要求赔偿损失。
关于赔偿数额，《专利法》第六十条规定:“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；侵权人的损失或者侵权人的利益难以确定的，应当参照专利许可费的倍数合理确定。”最高人民法院2001《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的规定》规定了以下确定损害赔偿额的标准和计算方法:
1.专利权人因侵权所遭受的实际损失的赔偿金额。计算方法是:由于侵权人的侵权财产产品在市场上销售，专利权人的专利产品销量减少，总销量减少量乘以每个专利产品的利润收入的乘积为专利权人的实际经济损失。用公式表示:专利权人的销售减少数×每件产品的利润=赔偿金额。专利权人因侵权而遭受的实际经济损失一般包括以下两种损失:一是专利产品销量下降导致的利润损失。二是专利产品被迫降价销售的损失。
2.以侵权人因侵权所获得的全部利润作为赔偿损失的数额。计算方法是:侵权人从每件侵权产品中获得的利润乘以在市场上的总销售额的乘积，即为侵权行为获得的总利润。用公式表示:每件产品利润×侵权人销量=赔偿金额。这种方式更适合侵权产品销售广泛、管理正常、账目清晰、利润合理的侵权人。当被侵权人因侵权行为未获利，或者被侵权人主张未获利或者少报获利，账目混乱，无法查清或者根本无账可查时，适用最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。
3.以不低于专利许可费的合理数额作为赔偿损失的数额。这个确定赔偿数额的标准，是以某一地区专利使用费的合理转让为参考价值，从侵权行为中追回同一地区侵权行为造成的损失。专利权人的专利产品未大量投放市场，或者专利权人未实施该专利技术，或者专利权人以普通许可方式转让该专利技术，侵权人的侵权产品为社会所需要，或者该侵权产品的销售量不会占据专利权人的销售市场或者导致销售量减少， 因此，专利权人不可能提供因其侵权而遭受损失的证据，如果侵权人为获得利润而提供的证据不足，则可以用这一标准来确定赔偿额。
4.双方约定的其他计算方法。当事人可以约定采用其他计算方法计算损害赔偿额，只要公平合理，人民法院应予允许。
需要指出的是，无论采用哪种标准确定赔偿金额，专利权人的下列费用都应纳入赔偿范围:为证明侵权行为收集证据的费用、停止侵权行为、恢复名誉、刊登广告和发表声明的费用、请求行政救济或公司救济的差旅费和律师费、提起侵权诉讼所需的案件受理费、鉴定费、调查费等。
总之，知识产权侵权损害赔偿应当在侵权责任原则的基础上，根据损害赔偿原则，结合每个损害赔偿案件的具体情况，综合考虑赔偿额的计算。承办案件的法官，以及参与办理具体案件、作出司法判决的法官或法官集体，应当严格遵循法定程序，最大限度地追求公平、公正、正义，力求既合法又合理，自始至终贯彻知识产权法的基本原则和知识产权案件审判的指导思想。