在假冒或仿制的不正当竞争中如何判断近似使用？

在中国经济体制从计划经济向社会主义市场经济转变的过程中，引入了竞争机制，自由竞争逐步深化。在市场经济中，竞争规律在促进生产力发展和优化社会经济资源配置方面发挥了非常积极的作用。另一方面，在经济利益的驱动下，出现了各种以追求高额利润为目的的不正当竞争行为。在不正当竞争行为中，最常见的一种表现形式是假冒或仿制行为，我们将在本章中讨论这种行为。假冒或模仿是为了排挤竞争对手，保存自己的竞争优势。是抢占他人的劳动成果，销售自己的产品，侵害了其他经营者的合法权益，最终损害了消费者的利益，所以具有很大的社会危害性。

我国《反不正当竞争法》第五条规定了四种不正当竞争行为:

(一)假冒他人注册商标的；

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

(三)擅自使用他人的企业名称或者字号，使人误认为是他人的商品；

(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名牌标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

本章主要需要掌握这四种不正当竞争行为。

一、假冒他人注册商标行为的界定

假冒他人注册商标的行为，可以说是反法禁止的一种假冒行为。商标的本质和作用在于表明商品的来源，区分不同的商品。它在市场经济中的力量有目共睹。比如美国的可口可乐饮料，全球知名，这也是因为它价值30亿美元的商标。事实上，商标是一项重要的知识产权，它与版权、专利权一样受到知识产权法的保护。它是经营者在市场竞争和诚信经营中，通过辛勤劳动和资本创造出来的特殊财产。同时，商标作为一种工业产权，与企业的动产、不动产资本一样，是一种物质财富。可以说商标有着重要的作用和巨大的价值，但是在激烈的市场竞争中，假冒商标的现象屡见不鲜。

据国家工商总局统计，在过去的10年中，* * *查处假冒商标案件65438+万余件，未侦破案件就更多了。只要是名牌商品，名牌商标，就注定了。从以上例子可以看出，假冒商标已经成为全社会的“公害”。因此，它也成为反垄断法调整的不正当竞争行为。我们具体看一下《反假冒注册商标法》的相关规定。

我国《反不正当竞争法》和《商标法》对假冒他人注册商标的行为都做了相应的规定，所以这部分要结合《商标法》的内容来看。《商标法》第三十八条(P87页):假冒他人注册商标，是指未经注册商标所有人许可，在同一种或者类似商品上使用相同或者近似商标的行为。前述《反垄断法》第五条也规定，“假冒他人注册商标”属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二十一条规定，经营者假冒他人注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

二。假冒他人注册商标的形式

根据假冒注册商标的概念，我们还可以看到假冒他人注册商标有四种表现形式:

1.在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

用在同一商品上，且名称、图案完全相同；这种造假可以说是最低级的造假形式。

2.在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标。

同样在同一种商品上，使用的商标图案与他人的商标相同，名称相似，甚至使用了同音字和近似字。

3.在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标(在不同但相似的商品上使用的名称、图案完全相同)；

4.在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。

如果用在不同种类的同类商品上，图案或花纹颜色略有变化，名称不同。

这四种假冒方法都是基于消费者没有仔细识别商标来达到欺诈的目的。四种具体形式也有相同的构成要件:一是商标相同或者近似；第二，使用商标的商品属于同类或者近似，这两个条件缺一不可。

注意，商标法和反法保护注册商标。根据《商标法》的规定，商标分为两种:一种是注册商标，其标志是“注册商标”字样或者图案；一种是临时商标，只有商标本身，没有“注册商标”的字样和图案。

三、假冒或者仿冒知名商品的名称、包装、装潢。

假冒或者模仿知名商品特有的名称、包装、装潢的行为，也属于《反垄断法》第五条禁止的不正当竞争行为。和商标一样，商品特有的名称、包装、装潢具有区分商品来源、标记不同商品的功能，所以这种对商品特有的名称、包装、装潢的侵权行为也是假冒或者仿冒的重要形式。

(一)假冒或者仿冒的对象主要是指商品特有的名称、包装、装潢。

我国《消法》对商品的名称、包装、装潢没有给出明确的法律规定，可以根据国家工商总局7月发布的《关于禁止假冒知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争的若干规定》1995进行解读。根据《关于禁止假冒知名商品的若干规定》，知名商品特有名称是指为知名商品所特有的、与通用名称有显著区别的商品名称，但该商品名称已作为商标使用的除外。对于包装，规定是指用于商品上的辅助材料和容器，用以标识商品，便于携带、储存和运输。装饰，是指为识别和美化商品而附加在商品或其包装上的文字、图形、颜色及其排列组合。

(二)知名商品的认定

驰名是必要条件，《反垄断法》第五条第二项规定了对驰名商品的保护，因为如果不知名，他人就无法利用其竞争优势，即使假冒，也不影响竞争秩序，损害消费者利益。而且《反不正当竞争法》对商标的保护往往是将注册商标的保护范围扩大到非类似商品，或者赋予未注册商标以垄断权，从而可能导致商标的滥用和不当保护。

注意不是保护知名商品，而是保护知名商品特有的名称、包装、装潢行为，因为无论多么知名的商品，都是靠这些来区分的。

在《关于禁止假冒知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争的若干规定》中:知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。在具体认定时，首先要考虑的是地域性。国外很多国家都有地域限制，即知名产品在一定地域范围内受保护，超出此范围则不受保护。其次要考虑相关的大众，有一定的消费群体，这和地域性有关。

(3)大致用途的确定:

与商标误认的区别在于是商品误认还是商标误认。商品误认是指商品在整体相似或基本相似时的误认，商标图形的误认。具体到个案，要具体识别，具体分析。

四。冒用他人企业名称或者字号的行为。

《反垄断法》第五条第三项规定的内容。

1.概念条款是什么意思？企业名称，又称商号，用于区分不同的生产厂家，即区别本企业与另一企业的标志或名称。知名商号也是企业的巨大无形资产，如同仁堂、冠生园等。企业名称和商标具有相似性，即都具有识别功能。不同的是，企业名称的表达形式单一，只能用文字表达，不能用图案表达，企业名称是用来区分企业的，而不是用来区分不同企业销售的商品和服务。以上是关于企业的名称。

让我们看看名字。姓名是指自然人设定、变更和使用姓名的人格权。自然人有权决定、使用和变更自己的姓名，并有权禁止他人干涉、盗用或假冒。

2.冒用他人企业名称或字号的构成要件。

1)被冒用的对象是企业名称，目的也是为了获取经济利益。冒用的企业名称或者字号比较知名，能够产生经济效益。

2)冒用商品造成消费者误解。为了让消费者误认为这种商品和被冒用的商品是一样的，会造成混淆。一个基本要素。

3)意图是主观存在的。《消法》还规定，擅自使用他人企业名称或者姓名造成误认的，构成不正当竞争。擅自使用是指未经他人许可，故意为之。这三项缺一不可。

五、仿制或冒用质量标志和原产地标志。

我国反法规定的质量标志是指认证标志和著名标志。

(一)认证标志是指产品质量认证标志，是指经权威的国际或国内质量认证机构认证后，向符合认证要求的企业颁发证书，并允许其按规定使用的标志。目前，我国国家技术监督局批准颁发的认证标志有方圆标志、长城标志和中华人民共和国标志，方圆标志分为合格标志和安全认证标志；长城标志是电子产品的专用认证标志。

(2)名牌标志是优质产品的荣誉标志，通常由有关组织或部门颁发。分为两级，第一级是国家级，有金牌和银牌；另一级是部级和省级，带有“优”字标志图案。

(3)原产地标记是标注在商品上以表明商品原产于特定国家或地区的标志，其实质是一种地理标志。

六、制假应具备的条件。

行为人的行为是否构成假冒，应从两个方面判断:

(1)造假者主观上有故意。

《反法》第五条使用了无权一词，其一般含义也指“未经同意使用”，即故意的主观状态。主观要件是故意。

(二)足以给消费者造成混淆的。

该条属于客观要件的内容，即客观上产生了混淆消费者的状态。首先是商品主体的混淆，就是故意把自己的商品和别人的商品混在一起。《消法》第五条规定的四种行为中，前三种是此类主体的混淆，属于严重的不正当竞争行为，直接欺骗消费者，损害消费者利益。破坏了正常的市场竞争秩序。其次是商品质量混乱，即冒用认证标志、名牌标志等质量标志，伪造产地，造成消费者误解，最终侵害经营者利益。

另外，我国对混淆的认定既包括已经实际发生的混淆，也包括可能造成的混淆。实际的和潜在的。

七。伪造或仿造的法律责任(详情请见第P102页)

《反法》、《商标法》、《产品质量法》规定了处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章侵犯商业秘密的行为

一、商业秘密立法的起源和发展

商业秘密的保护产生于工业革命之后，主要是因为工业的发展，一些产品配方不愿意泄露出去，从而获得了别人没有的经济利益。商业秘密最早的保护发生在英美，英国最早是在1851(教材108页，案例)通过判例法确定的，属于在合同中泄露商业秘密的行为。19年中期，又传到了美国。这是一个普通法国家。在大陆法系国家中，德国和日本是最早的国家。事实上，科技投入增加，出现了很多技术成果流失的案例，商业秘密的保护也逐渐被重视。20世纪60年代，国际商会首次将其规定为工业产权，而现在，商业秘密已逐渐被视为一般财产和知识产权，世界知识产权组织也将商业秘密纳入调整范围，属于知识产权的内容。它也是中国一项重要的知识产权。

二、商业秘密保护的法律依据:

商业秘密保护的法律基础一直是一个有争议的问题，比如它是基于合同关系，有的说是信赖关系，不当得利，或者侵权和不正当竞争。尽管《TRIPS协定》中没有明确规定，但相关条款暗示商业秘密是一种财产权。我国学者、专家和判例对这一问题没有很大争议，商业秘密作为知识产权受到保护。

三、商业秘密的特征:

我们在研究商业秘密的保护时，首先要知道商业秘密的特征。不同的国家对商业秘密有不同的定义。一般来说，它们应该具备:新颖性、实用性、价值性和保密性(管理和保密)。

1，保密——在确认信息是否属于商业秘密时，保密是最重要的因素，首要因素。秘密性可以这样理解:首先，客观秘密(不应该是众所周知或容易为人所知的，公共领域的知识不能是商业秘密)是客观存在的。然后是相对秘密，不是绝对秘密，也有人知道。此外，公共领域信息的汇编和组合不能成为否认其保密性的依据。最后，对信息采取合理的保密措施，这也是判断是否构成商业秘密的重要因素。权利人首先要明确商业秘密的范围和内容，还要明确合同的保密义务，采取保密措施，软硬件等。注意，商业秘密的前提是保密，这和专利法上是不一样的，专利要公开技术。

2、价值——能给权利人带来经济利益就是实用，实用是价值的基础，没有实用就没有价值，包括现实价值和潜在价值，正反信息都可以，失败都可以，设计图纸，客户名单，检测报告等。，市场调研数据。价值最本质的体现是所有人都能获得经济价值，而不是其他价值，比如精神价值，因为他们掌握了商业秘密，保存了竞争优势。没有商业价值的信息不构成商业秘密。

3.实用性——指商业秘密的客观有用性，首先体现在确定性上——即需要能够界定商业秘密的具体内容并划清界限，不确定就没有办法保护商业秘密。其次，体现在具体性上——可以转化为具体的实施方案或形式，而不是抽象模糊的想法、原则和概念。

4.新颖性-不为公众所知，是商业秘密的最低要素，也是对新颖性的最低要求。新颖性一般从以下几个方面判断:a .是否发表在公开期刊上。出版了就不算小说了。不能公开。b .无论是否在公共场合使用，在公共场合已经广泛使用，并不新颖。c .信息以其他方式为公众所知，如演讲、报告、电视台等。此外，作为商业秘密的信息应作为一个整体来对待，不能因为组成部分不新颖就否定整体的新颖性。

这些都是商业秘密的特征。两者缺一不可。

第四，商业秘密的概念和构成要件

(1)概念世界各国对商业秘密的定义不尽相同。我们主要看一下我国对商业秘密的定义。中国的反法也是围绕商业秘密的新颖性、实用性、价值性和管理性来设计的。《反法》第10条第2款规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能给权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人保密的技术信息和经营信息。需要注意的是，商业秘密是指商业信息和技术信息，对商业信息的保护体现了商业秘密保护范围的广泛性。

(二)要素从概念上可以看出，要素1不为公众所知，包含了新颖性的要求。与已知技术不同，专利法也要求技术具有新颖性，但并不相同。商业秘密对新颖性的要求相对较低。专利要求更高。2.它能给权利人带来经济利益，具有实用性。3.权利人采取保密措施后。这个条件强调的是权利人的保密性，只要采取相应的保密措施。

以上对商业秘密的概念和要素的简单理解，也是大家需要重点关注的内容。

动词 （verb的缩写）侵犯商业秘密的形式(这也是大家需要重点关注的内容)

我国《反垄断法》第十条规定，经营者不得以下列手段侵犯商业秘密:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密；

(三)披露、使用或者违反约定或者权利人保守商业秘密的要求。

允许他人使用他们拥有的商业秘密。

(四)第三人知道或者应当知道前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

这几项可以概括为以下几种形式:(1)第一项是指不正当获取商业秘密，没有

当手段主要是盗窃、利诱、胁迫等。(二)不当披露和使用商业秘密，是指向他人散布商业秘密，直接使用或者直接允许他人使用商业秘密的行为。(三)合法持有但违反义务或

不正当竞争的必要行为。商业秘密已经合法取得，但被非法使用的；⑷第三

恶意获取、使用或披露的行为。其中，前两种可以概括为不当来源的类型，而第三种

第四条可以概括为明知不正当但仍去做。

类型。

以上是我国反法列举的侵犯商业秘密的类型，希望大家重点关注。

再来看本章最后一个问题，侵犯商业秘密的法律责任。

不及物动词侵犯商业秘密的法律责任

主要从三个方面:民事责任、行政责任和刑事责任。

(一)民事责任主要包括违约责任，即在存在合同关系时，在合同义务中约定对方的保密义务。对方不遵守就要承担违约责任，必须有合同。然后是侵权责任，在没有约定义务的情况下，与一般侵权民事责任相同。承担责任的方式主要有停止侵害、赔礼道歉、消除危险、赔偿损失等。(二)行政责任主要包括责令停止和罚款两种手段。

(3)刑事责任，一种比较严厉的处罚措施。现在，各国对侵犯商业秘密的惩罚越来越严厉。很多国家都规定了侵犯商业秘密罪，我国刑法第219条也有规定，是比较重的处罚。因此，必须是造成重大损失的侵犯商业秘密行为，只能在主观上和故意上构成侵犯商业秘密罪。