跨国公司的反垄断法规制
关键词:反垄断法规制的含义、价值目标和规制方法评析
一、反垄断法的目标
反垄断法以规制制度为中介，在市场经济中通过规制垄断、限制竞争来维护市场主体对市场机制的信心和恒心。法律追求的目标是通过规范一定的社会关系来维护社会秩序的秩序、正义和合理性。反垄断法以违法性和合理性为原则，调整和规范特定市场经济中的竞争关系。其中，反垄断法对具体的法律法规起着维护和保护市场机制、控制经济行为的作用。
各国立法确立的反垄断法的目标是不同的。其主要目标是国家立法的应有之义。第一，维护市场竞争秩序。德国《反限制竞争法》第1条规定:“具有竞争关系的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议、一致行动，如果旨在妨碍、限制或扭曲竞争，则予以禁止。”台湾省《公平交易法》第1条和日本《禁止私人垄断，确保公平交易》第1条等。，把维护市场经济竞争秩序作为反垄断法律制度的第一要义。第二，保护消费者利益。消费者是为个人目的购买或使用商品和接受服务的个体社会成员。(2)消费者是经济生活的主要参与者，也是经济法主体利益的最终保护对象。反垄断法对公平竞争秩序的维护，其实就是通过这个中介来保护消费者的利益。在世界各国的立法中，都有保护消费者利益的明文规定，也有没有明文规定的保护消费者利益的实质性规定。前者中的一些国家和地区包括:台湾省《公平交易法》第1条(“维护交易秩序和消费者利益”)和日本《禁止私人垄断确保公平交易法》第1条(“确保一般消费者利益”)。此外，作为反垄断法起源的美国，其反垄断法的目标也没有明确界定，存在不同的学说。③
理论上对反垄断法目标的理解和阐述也存在分歧。日本著名经济法学家金泽义雄教授将《禁止垄断法》的目的分为三个阶段:禁止垄断法的调整对象、自由企业制度、经济民主主义、消费者利益和国家经济利益。④有学者认为反垄断法的目的是保护经济主体的自由权利；保护消费者权益；维护社会财富分配的正义；维护社会政治民主。⑤有学者认为反垄断法的功能是保障企业自由，打击行政垄断，消除企业差别待遇制度，维护竞争秩序和市场的自由、统一、公正。⑥反垄断竞争政策法之一就是为了应对市场经济中的垄断和限制竞争而诞生的。据此，反垄断法律目标的确立应以维护市场竞争秩序为首要任务，同时辅助社会福利最大化和培育技术创新、知识创新和结构创新。这个方法分主次，其中维护竞争秩序始终是不可动摇的核心目标，在这个核心的控制下，稍微强调一些突出的监管目标。我之所以持这种观点，是因为我认为法学研究应该倡导这样一种理念——强调总体理解，反对细节阐述。任何概念外延的广度和宽度都是潜在的，它涵盖了所有具有内涵要素的外延，这种划分是明确而严格的；相反，任何一种逐一列举概念外延的方法都不是完美的，必然会遗漏一些已有的或潜在的外延。这正好印证了一句老话:“百密必疏”。
二、反垄断法的规制和价值目标
管制的概念和理论并不是很早就在法学领域产生的，而是在西方经济学中自由经济时期发展到国家管制经济时期，国家对经济生活进行管制和限制时产生的。市场经济有其自身的弱点，是市场本身无法克服的。如果任其自由发展，必将陷入市场机制失灵、经济停滞的“泥潭”。为了有效地发挥市场机制的基础作用，政府对国民经济发展的有限干预具有现代经济学和法学的意义。作为市场规制法的一部分，反垄断法的规制意义和价值目标不同于经济学。
(1)规制的概念——兼论反垄断法规制的概念。
如前所述，监管最早产生于经济学。管制作为国家公权力干预的手段，是国家干预经济活动的主要手段之一。
首先简单回顾一下“管制”在经济学领域的产生和发展。管制并不是一直存在的，而是来自于作为市场经济内在矛盾衍生的“市场失灵”的救济需要。因此，不仅要有市场经济，而且在“市场失灵”时期，要求市场经济发展到相当程度，市场调节才产生。在自由资本主义时期，竞争还没有发展到极致，垄断作为竞争的异化还没有形成，限制竞争的行为也不突出。经济运行内部环境的维持主要依靠市场机制的自发调节功能。当市场经济发展到成熟阶段，自由放任的经济发展模式所带来的问题，再也无法被市场这只看不见的手调节和恢复。面对经济停滞的现实，自由主义经济理论的弊端暴露无遗。垄断的出现在一定程度上阻碍了竞争的有效运行。随着不正当竞争行为的日益突出。特别是对竞争机制的整体安全构成直接影响、阻碍甚至抵触和异化的集中垄断日益强大。各相关市场经济国家逐渐采取行动，制定有关市场监管的相关立法，从而使市场监管问题凸显。市场调节理论也逐渐发展起来。
随着市场规制的出现，规制概念的界定成为经济学和法学领域的研究课题。经济学的定义是比较成熟的。经济学家瓦尔拉斯对自然垄断企业规制的研究对规制经济学产生了深远的影响。斯蒂格勒对监管的定义流传最广:“作为一种监管，监管主要是为其利益而设计和运行的。”⑦法学领域对规制的研究离不开经济学研究的已有成果，并随着市场规制理论的产生和发展而不断深化，但两者并不同步。说到法学领域的研究，就不得不提到斯波博教授对规制的定义。他认为，“管制是行政机关制定和实施的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者供求决策的一般规则或特殊行为。”这是一个带有浓厚法律色彩的经济学强定义。这一定义不仅反映了经济学向法学研究的过渡趋势。此后，许多法学家将这一定义作为界定法律领域规定的范本。
在法律领域，所谓的“规制”可以从最狭义上理解为对某些行为的规制，起到制约作用。⑨这是金泽义雄先生的理解。他认为“国家干预”一词应在经济法领域的规制中作广义理解。所谓“干预”，一般涉及消极的权利限制和积极的促进。在传统的思维方式中，人们往往限制或禁止狭义的“管制”。这种认识不符合辩证的思维方式，在实践中也不被支持。近年来，一些发达国家采取了放松管制或放松管制的经济政策，这说明放松管制也应该是“管制”的含义。据此，有学者将市场监管定义为“国家运用权力干预和干涉社会经济生活，依法对市场主体的相关市场和行为进行主动引导、促进或被动限制和禁止。”○11
本文研究的是反垄断法的规制，应当予以界定。根据上述对规制的理解，反垄断法的规制可以定义为:国家运用公权力干预社会经济生活，依法积极引导、促进或者消极限制、禁止市场主体的相关竞争行为。这个定义有三个特点:第一，反垄断法规制的主体是国家，这里的“国家”包括其代表、权力行使者乃至被授权行使反垄断法规制的机关或组织。第二，反垄断法调整的具体对象是市场经济的竞争关系。这也是由反垄断法作为竞争政策法的性质决定的。第三，反垄断法的规制有消极规制和积极放松规制两个方面。这也是监管本身辩证归属的两个方面。
(二)反垄断法规则的价值目标——兼论价值目标的概念。
价值是法学领域经常提到的一个法律范畴。法律的价值是指一部法律的意义和效用以及人们对这种效用的评价。这有点类似于经济学中“效用”的提法。法律的价值有很多，包括“公平、正义、自由、平等、秩序等”另外，不是“价值”，而是“价值目标”。两者是否是同一概念的不同提法，我的答案是否定的。
价值和价值目标○12有不同的提法，不同的范畴。在反垄断法领域，价值是指法与人的关系，是法与人的一种关系；价值目标在其应有的价值意义之后强调一个目的，目标自然是就需要做什么或已经做了什么而提出的，所以价值目标反映了需要做什么和做了之后行为对主体的有效性之间的一种关系。更形象地说，价值是一个静态的概念，价值目标是一个动态的概念。同时，两者关系密切。首先，价值是价值目标的应有之义。价值目标的内涵包括价值的全部内涵，并在此基础上进一步细化。其次，价值目标的实现离不开价值。价值的实现是实现价值目标的前提。
对法的价值的定义有不同的看法，对法的价值程度也有不同的看法。阎存生教授的定义是；所谓法的价值是法与人的关系的一个范畴，是法对人的意义、作用和效用以及人们对这种效用的评价。○13张文显教授将其定义为:法的价值是一种特定的价值，是社会价值体系中的一个子系统，反映在人(主体)与法(客体)的关系中的法的积极意义或有用性。张文显教授认为法律的基本价值应该是秩序、自由、正义和效率。在法律的多重价值中，在不同的法律部门，价值是不同的。即使在同一个法律部门，对法律的价值也有不同的看法。这里讨论的是“价值目标”的范畴，我就不一一列举了。
根据上述，价值目标和价值是不同的概念。它们之间的主要区别在于关系的双方是不同的。前者强调“行为”与“人”的关系；后者指的是“法”与“人”的关系。价值的定义之前已经讨论过，价值目标的定义可以这样定义:所谓价值目标，是指法律的某种意义、功能和效用的存在，主体通过法律行为机制实现这种预期的效用和功能。反垄断法规制的价值目标是反垄断法规制手段在反垄断法价值体系中的预期效用和功能。相应地，对反垄断法规制价值目标的研究也离不开对反垄断法价值的探索。反垄断法的价值包括秩序、自由、正义和效益。○15其中，有人主张秩序的价值应该放在第一位。○16有学者认为效益价值是主导价值。○17反垄断法是经济法的一个分支，其价值有其独特性。反垄断法是随着国家公权力对经济的干预而产生的，这就决定了价值必然包含公益目的；同时，反垄断诞生的前提是“市场失灵”，是为了规制市场经济中不受约束的竞争或垄断限制竞争等不利于市场机制发挥作用的行为而产生的。由此分析，维持市场有效竞争应该是反脊的主要价值。曹兵先生坚持这个观点。曹先生认为，反垄断法的价值应概括为:有效竞争和其他价值(主要是政治价值、理性价值、公平价值等。).○18曹先生认为竞争性反垄断法特有价值竞争的必然内容是有效竞争，其他价值都是有效竞争的例外。我同意这个观点。既然反垄断法属于竞争政策法的部门法，那么如何发挥市场竞争机制的作用，维护市场经济的竞争秩序，就是反垄断法的职责所在，也是其追求的价值目标。这就涉及到一个重要的概念——有效竞争。什么是有效竞争？有效竞争的范围是什么？
所谓有效竞争，就是规模经济和竞争活动得到有效协调，有利于形成长期均衡的竞争格局。○19有效竞争是相对于完全竞争而言的。完全竞争市场在现实生活中是找不到的，只存在于人们不断追求的理想状态中。○20有效竞争理论不仅为我们提供了一个现实的竞争模型，而且被证明具有重大的现实意义。受有效竞争理论的影响，20世纪30年代美国出现了产业组织理论，该理论从市场结构——市场绩效的角度提出了一套评价市场状态的可操作标准，使有效竞争理论不仅在理论上成立，而且在实践中具有可操作性。同时，学者们分析了有效竞争的决定性变量。○21进一步明确了有效竞争的判断标准。
明确了反垄断法的价值之后，我们再来看看反垄断法规制的价值目标是什么。反垄断法的首要价值是有效竞争，这就决定了反垄断法规制所追求的首要价值目标必须是市场经济竞争的有序、公平、自由和效益最大化。其次，作为国家公权力参与协调和规范的手段，反垄断法规制也具有社会福利和社会福利最大化的价值目标。第三，全民意志催生的反垄断法规制体系，也承担着维护社会经济稳定和政治安宁的历史责任。概括起来，反垄断法规制的价值目标可以这样表述:所谓反垄断法规制的价值目标，是指行使公权力的国家机关借助反垄断法规制体系干预经济生活，以追求实现经济政治稳定、优化市场竞争、扩大社会福利的理想状态。这里用“理想状态”这个词，是因为在现有的市场经济环境下，不稳定因素确实存在，阻碍市场机制发挥作用的因素很多。利用市场调节手段来改善这种状况是必不可少的。反垄断法的规制手段具有明确的目的性和可实现性。虽然达不到预期的效果，但达到市场经济理想状态的目的绝非想象。至少在现有条件下，使用调控手段是最有效、最具操作性的方法。
三。反垄断法规制方法综述
反垄断法的规制方法与规制对象和规制的价值取向密切相关。必须确立监管对象才能放松监管方法，而监管的价值取向是实施方法和手段的一个基本准则。因此，研究反垄断法的规制方法必然涉及到规制对象和价值目标的问题，这一点上面已经讨论过了。下面我们来讨论一下监管对象的问题。
(1)关于反垄断法调整对象的讨论。
反垄断法调整对象的研究一直是解决反垄断法问题需要解决的前沿问题。纵观世界，反垄断法规制的立法有三种模式:1、结构主义模式和行为主义模式。3.混合模式。结构主义和行为主义各有干预，主要是各自的侧重点不同。结构主义注重对主导地位的判断；行为主义侧重于判断市场主体是否滥用市场支配地位或合谋限制或排除竞争。结构主义的典型代表是日本1947的《禁止垄断法》。行为主义就像德国的反垄断立法；混合主义是一种既规范某些行为又规范某些状态的模式，其典型代表是美国的谢尔曼法案。当代各国反垄断立法逐渐从结构主义转向行为主义，这也是由结构主义的优势和当今市场经济的特点决定的。结构主义侧重于主导地位的判断，这决定了其调控手段的简单化和顽固化。这一特征与当今市场经济的多元化不相符合。行为主义从判断是否占优势出发，结合主体是否具有垄断或者限制竞争的结果或者可能性，综合分析主体的行为，有利于实现公平正义的法律价值。当代各国反垄断立法的发展趋势是行为主义规制模式。
不同国家对反垄断法调整的具体对象有不同的看法。根据日本《反垄断法》规定的行为或状态，按其规定的顺序，是私人垄断(第2条第5项，第3条第1款)和不当交易限制(第2条第6项，第3条第2款)(第2条第7项，第8条之四)的状态。不正当交易方式(第二条第九项)特定国际协议或者合同(第六条)事业单位的某些行为(第八条)、持股(第九条-第一条、第十四条)、公司干部兼职(第十三条)、公司合并(第十五条)等同于被合并公司的某些行为(第十六条)。○22金泽义雄教授认为，上述行为或状态、私人垄断和不公平贸易限制可称为垄断法中行为规制的两大支柱。国内学者对反垄断法的调整对象有不同的理解。有学者认为，反垄断法的规范对象大致是两大类四大项。有垄断和限制竞争两种，可以在限制竞争的基础上统一起来；四大项分别是垄断(包括垄断状态、垄断和滥用垄断权)限制竞争行为、经济权力过度集中、不公平交易方式和歧视。○23华东政法大学反垄断法研究中心主张，滥用市场支配地位、限制竞争协议、企业合并、群众团体利用其法定垄断地位实施垄断、行政垄断是反垄断法的规制对象○24我国反垄断立法应以行为主义为范本；这是有理论和实践依据的。反垄断法调整的对象应分为垄断和限制竞争两大类，具体分为滥用市场支配地位、限制竞争协议、企业合并、群众团体利用其合法垄断地位实施垄断和行政山脊五大类。
(2)对监管方式选择的意见。
反垄断法的规制方式有很多种，有些总是令人困惑，有些是随着新的形势而形成的。限于篇幅，本文仅侧重于市场支配地位的判断和竞争协议的认定。
1，市场支配地位判断合理化。滥用市场支配地位是反垄断法规制的对象，它包含两大要素:市场支配地位；虐待。在反垄断法的规制中，首先要判断企业是否享有支配地位，这是规制的前提，也是决定企业是否应当承担法律责任的重要一环。因此，判断市场支配地位的方法是否合理、公平就显得尤为重要。世界上有些国家采用提供量化标准的方法来推断市场支配地位。例如，德国的反限制竞争法在1973修正案中增加了对企业市场支配地位的推定。○25英国的《公平交易法》也做出了类似的规定。这种定量调控方法有其合理性，也适用于大多数企业。但是，市场经济中必须有这样的企业。表面上看，其市场份额已过线，但实际上并无显著的市场支配地位，在认定此类企业时会遇到定性偏差。这是采用数量管制的国家不得不面对的难题。相比之下，在没有明确规定什么情况下具有显著市场垄断力量的国家和地区，就不存在这个问题。例如，在1911的标准石油公司和美国铝业公司案中，美国认为90%的市场份额具有显著的市场垄断力量，与1945的美国铝业公司案中60%对64%的比例相差甚远，但其判断不如明显不公平的。这给了法官自由裁量的空间，不拘泥于法律的规定，更能体现司法公正的价值要求。因此，在反垄断法规制中对市场支配地位的判断不应以明文规定，应结合案件给予法官更大的自由裁量空间。
2.建议和计划的规定。限制竞争行为的方式有很多种，其中卡特尔也是以各种方式形成的。最重要的方式是通过协议和联合组织决议。建议、策划等非正式默契应该如何规范？在打击卡特尔的时候应该考虑到吗？都是值得商榷的问题。所谓建议要约，根据德国联邦最高法院的解释，是指一方当事人表明对另一方有利的事情，并建议其接受。○26提案虽然没有约束力，但却给了竞争对手一种表达某种意思的行为。如果对方做出回应，并以行动表现出来，那么双方很可能会采取一致的行动。企业问题会被控“共谋”。因此，建议将该行为纳入反卡特尔的范围。企业之间类似的计划行为也是构成企业同业竞争的有力证据。英国《限制行为法》(1976)第43条已经明确禁止企业之间的计划行为。
反垄断法的规制涉及面广，是市场规制法的一小部分，也是市场规制体系的关键部分。做好反垄断法规制的研究，对于当前我国反垄断法的制定具有重要意义。
注意事项:
○1.各国反垄断法的立法不尽相同。德国有反限制竞争法，台湾省有公平交易法，日本有反垄断法。
2.顾功云:《经济法教程》，上海人民出版社2005年版，第317页。
○3.芝加哥经济学家认为，反垄断法的唯一目的是实现社会福利最大化。也有学者认为，美国的反垄断法有三大目标；即:经济目标、政治目标、社会和道德目标。
○4.[日]吉野全泽:《经济法导论》，曼达大泽，中国法制出版社，2005年，第176页至181页。
○5.顾功云主编:《经济法教程》，上海人民出版社，2005年，第228-229页。
6.曹兵:《反垄断法研究》，梁慧星主编，法律出版社，1996，第12-23页。
7.斯蒂格勒:产业组织与政府管制，第210至215页。
○8.丹尼尔和f .斯波博:监管和市场，第45页。
9.[日]金泽亮:《经济法导论》，满文译，中国法制出版社，2005年，第45页。
○10、【日】植革效益:微观规制经济学，朱少文译，中国法制出版社，1992，第1页。
○11，雷宇:《市场监管法律问题研究》，北京大学出版社出版，第6页，2003年。
○12、价值观和目标在很多学科中都有表述，这里只在反垄断法领域进行定义。
○13、阎存生:《法的价值》，陕西人民出版社出版，1991版，第28页。
14，张文显:《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社出版，第254页。
○15、张文显教授认为法律的基本价值应该是秩序、自由、正义和效益，反垄断法也有这四大价值。
16、刘大洪、廖:论市场调节法的秩序价值，转载自吴主编《经济法学家》，北京大学出版社2005年出版，第411至418页。
○17，顾功云主编:《反垄断法研究》，上海人民出版社2005年出版，第29页。
○18，曹兵:《反垄断法研究》，法律出版社出版，1996，第23-32页。
19，这是美国经济学家克拉克对有效竞争的理解。在其理论影响下，美国于20世纪50年代出现了一个产业组织学派，又称哈佛学派。* * *的代表人物梅森和贝斯·舍勒对有效竞争有不同的看法。梅森认为，有效竞争是指以偏离完全竞争均衡模式为特征，并能保持和促进经济增长和科技进步的竞争。贝斯的定义是，有效竞争是指能够带来有效市场结构或市场绩效的竞争；在贝恩的基础上，舍勒更深入细致地考察了市场行为、市场结构、市场绩效及其相互关系。
○20.参见曹兵:《反垄断法研究》，法律出版社出版，第27页，1996版。
○21.王均豪认为有效竞争有三个变量:市场竞争、市场集中度和进入壁垒。其中存在一定的函数关系:市场竞争程度=(市场集中度，进入壁垒)。参见王均豪等:《中介行业组织理论与政策》，中国经济出版社2000年版，第234-235页。
○22.参见[日]金泽义夫:《经济法导论》，中国法制出版社2005年出版，第200-201页。
23.曹兵《反垄断法研究》，法律出版社，1996，第6页。
○24.顾功云主编:《经济法教程》，上海人民出版社2005年版，第228页。
○25.顾功云主编:《经济法教程》，上海人民出版社2005年版，第237页。
○26.戴魁生、邵建东、陈立虎:《竞争法研究》，中国大百科全书出版社，1993，第91页。