谈专利保护的逻辑

在多年的专利资助政策之后，国内各类申请人的专利意识已经全面觉醒。仅从申请量而言，国内专利申请已经连续多年领跑世界，甚至国际专利申请量也已在2020年超越美国。但不幸的是，中国国内的专利申请很大一部分不过是申请人对国家专利资助政策的响应或者叫套利。也由此产生大量浪费了国家、社会资源，也更可能是浪费了申请人自己资源的垃圾专利，而这也正是当前国家知识产权局不得已而为之的打压非正常申请的根本原由。

但笔者并不想过多谈论政府行政机构的这种既想激励又想打压的矛盾与困境。毕竟谁挖的坑还得谁自己去填，而政府可能也有其迫不得已之处。但这些不在法律框架下的东西，公众也没有必要太当真，可能最多不过就是一场运动一阵风而已。

排他性或禁止性保护的逻辑，简单说，不是获得专利权后权利人能做什么的权利，而是获得专利权后权利人能禁止别人做什么的权利。专利保护因为这种排他性和禁止性的方式及原则，从而导致其实质上是一种由点及面的保护，非而由面及点的保护。

笔者之所以要着重讨论这一逻辑，因为专利制度的这种保护逻辑与人们惯常认知上的保护是反着来的。因为其是反直觉、反常识的，所以实际上也导致太多专利申请人或发明人，甚至专利代理人对这一专利保护制度的错误理解。

要对这种反常的保护逻辑有更好的理解，先让我们说说惯常的保护逻辑。

惯常的保护逻辑应该就是“倾巢之下岂有完卵”的逻辑，也即“没有国就没有家”的逻辑，就是以面及点的保护逻辑。也就是说，大的面保护住了，面中的点自然就保护住了。或者说，要保护住点就得先保护住面。但专利保护的这种禁止性、排他性保护逻辑，与惯常的那种肯定性、允诺性保护逻辑正好是相反的，它是由点及面的逻辑。也就是说，只要禁止住了一个点，那么覆盖在这个点上的再大的面也都会被禁止，而这里的保护其实就是通过禁止而实现的保护。比如说，你可以通过一个螺丝钉的禁止性保护，实现对一架飞机的禁止性保护。但反过来保护了一架飞机，却不一定就能保护得了其中的一个螺丝钉。

而现实中很多申请人或专利代理人对这一反常识、反直觉的保护逻辑并没深刻领会或牢固掌握，以致常常会被惯常思维中的保护逻辑所带偏。

很多专利申请人或发明人，甚至一些专利代理人总是觉得权利要求中写到的技术特征越多，就能保护的越多、越到位。而这恰恰就是惯常思维的保护逻辑，但却不知专利的排他性或禁止性保护，其逻辑是要做实、做稳一个尽可能的小的点，从而让尽可能多的大小不同的面能覆盖到这个小而实的点上。这样权利人只要通过专利保护的排他权或禁止权，禁止他人的各种大小不同的面覆盖其通过权利要求声称要保护这个点，就等于权利人实际上是保护了各种大小不同的覆盖到其声称保护的这个点上的所有的面。即通过禁止他人未经许可制造、使用、销售或允诺销售各种各样覆盖到他这个点的面所对应的技术方案所对应的产品或方法，从而实现了对自己这个点的技术方案中的技术贡献的保护。

举个例子，在江苏宏溥科技有限公司与常州永安公***自行车系统股份有限公司侵害发明专利权纠纷案中（参见2016沪73民初33号民事判决书），涉案专利权利要求1记载为：

一种非机动车停/取/租/还车管理系统，其特征在于：包括

(1)车辆编码信息存储装置，该装置固定在车辆上，用于确定车辆身份；

(2)通信监测与控制单元，通信监测与控制单元安置于带有电控锁的车位停车装置上；

(3)接收通信监测与控制单元发出的车辆和车位信息，并向通信监测与控制单元发送指令，对停/取/租/还车进行管理的终端管理控制单元，终端管理控制单元用作判断停车的真伪和停车管理的信息监测，通信监测与控制单元如果读取了车辆编码信息，车辆编码信息以及当前时间通过中央控制器进入存储单元；

(4)用于停/取/租/还车的会员便携式信息存储装置，会员便携式信息储存装置是被停车/租车人随身携带，作为停/取/租/还车的操作和电子信息记录凭证及费用结算的电子钱包。(文章篇幅有限上述权要内容有省略）

该案原告两审均未被支持的一个主要原因就在于，权利要求中的技术特征“停/取/租/还”被法院结合说明书中的具体实施方式解释成了车辆管理系统同时兼具“停/取”与“租/还”两组功能。也就是说对只有“停/取”功能的***享单车的车辆管理系统就不会覆盖其要求保护的技术方案的所有技术特征。

显而易见，该案的原告是很冤屈的，因为实际上***享单车的车辆管理系统采用的技术方案本质上就是他的发明构思。而他的权利要求之所以实现不了有效的排他性保护，恰就在于申请人或其专利代理人的一种错误的思想认识，以为权利要求中涉及的点越多其保护就越全面。而实际上他的独权就根本就没有必要将“停/取/租/还”各种情况都说到，甚至“停/取/租/还”这见个字不出现在独权中也并不影响独权技术方的完整性，因为其技术方案的核心技术贡献实际上也并不用涉及这几个字。而如果要写的话，放在从权中展开来也是完全可以的。但申请人恰恰就是因为这种失误，使其专利保护的努力最终只能是功败垂成。

按照审查指南中的表述，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，而技术手段又是由各种技术特征来体现的。

而对技术特征的通行说法，是指在技术方案中能相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。该最小技术单元一般是产品技术方案中的部件或部件之间的连接关系，或是方法技术方案中的步骤或步骤之间的逻辑关系。

而这里的一个关键问题是拆分中有没有多或少了一些不该多或不该少的技术特征。多了就是指技术方案中没有记载或者也不能直接毫无疑义地推导出的技术特征出现在了拆分后的技术特征元素中了。而少了就是指技术方案中本来包括或可以直接毫无疑义地推导出的技术特征在拆分后的技术特征元素中却找不到了。

比如，对于一个组合物技术方案，其权要记载为，一种组合物XXX，由A、B、C组成。

一个专利代理人如果不能领悟并掌握这两个逻辑及其之间的关系，是不可能写出好的权利要求书的，而一个专利申请人或发明人如果不能理解并熟悉这两个逻辑及其之间的关系，也是无以判断权利要求书撰写的好坏，甚至会错误地将好的认作坏的，而将坏的认作好的。