如何协调专利权人、发明人和公众之间的利益平衡？
来源:法律教育网。
关键词:专利法/垄断/利益平衡/平衡机制
摘要:专利法是对专利权人的垄断利益和社会公共利益进行平衡、选择和整合，以达到动态平衡的制度安排。是典型的利益平衡机制。这种平衡机制的关键是专利权人利益、公共利益以及在此基础上更广泛的公共利益之间的平衡。为了实现这种平衡机制，需要充分保障公众对专利技术的正当获取。因此，在专利法的制度设计中，需要确定适当合理的专利保护范围，这也是构建专利法利益平衡机制的基础。同时，专利法的利益平衡机制必须解决专利技术垄断与推广应用之间的平衡与协调问题。专利法通过其独特的鼓励发明创造和权利限制机制妥善解决了这一问题。
在专利法中，法律调整的利益可分为两类:专利权人的垄断利益和专利权人以外的其他利益相关者的利益，其中后者一般可称为社会公共利益。与著作权法、商标法等其他知识产权法一样，专利法也是一种利益平衡机制，用以协调和平衡知识产品的利益。以专利法为中心的专利制度是“通过规定发明人、所有权人和发明人之间的权利和义务来平衡和协调他们之间的关系，以维护正常的经济秩序，调动人们对发明创造活动的积极性，促进社会经济和科学技术的快速发展的法律制度”[656]这种利益平衡机制的关键是专利权人的个人利益与公共利益以及在此基础上的更广泛的公共利益之间的平衡。专利法是对专利权人的垄断利益和公共利益之间的利益进行平衡、选择和整合，以达到动态平衡的制度安排。从本质上讲，专利法和其他法律制度一样，应该“尽可能地保护一切社会利益，并在这些利益之间保持某种平衡或协调，这与保护一切利益是一致的”[2](P141)。任何成功的专利制度的关键是在开放竞争的市场中，在授予专利权人的专有权和公共利益之间取得精确的平衡，即“专利制度需要在发明人的利益和普通公众的利益之间取得平衡”[3]。这种平衡的实质在于专利权私权的保护和包括专利权人的竞争者在内的公众与基于专利的知识和信息的获取和需求之间的利益平衡。中国的专利案例指出，专利法的立法目的是“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确公众可以自由使用技术进行发明创造的空间，将专利的合理保护与向公众提供充分的法律确定性结合起来”[4]。
在不同国家和不同时期，强调专利权人的垄断利益与社会公共利益的平衡，整个专利法并不局限于专利权人的垄断利益与社会公共利益的平衡。但是，这种平衡仍然是最核心、最充实的。专利法通过一系列的制度机制，特别是垄断与反垄断、限制与反限制，总体上保持了专利权人的垄断利益与社会公众利益的平衡。它是运行中的动态平衡，它的构建是专利法在社会中有效运行的基础和保障。
1.确保公众对专利技术的正当获取是平衡专利法利益的关键。
专利法从专利权人利益的角度赋予专利权人发明创造的垄断权，同时从公共利益的角度确立了公众对专利技术的必要获取途径，并做出相应的权利安排。从专利法的目的与利益平衡的关系中也可以看出，专利法中“为公开而垄断”的机制体现了专利法的利益平衡理念。这样一种“垄断换公开”的机制，其实是各国专利法中为保证公众获得专利技术的一种制度设计。公众对专利技术的获取，包括专利权人的竞争对手，是专利法非常重要的一个方面。专利权是一种垄断权，但根据专利法的目的，垄断权的授予不能构成技术发展的障碍；相反，它应该有利于技术的发展和进步。这与专利权人对专利技术的“充分披露”是分不开的。“发明公开是专利制度的目的”[5] (P209)，因为只有充分公开专利，公众才能获得专利信息，分享专利发明的收益。专利技术的所有社会效益——主要是后续发明人在专利发明的基础上的持续发明和普通公众从专利技术中获取知识和信息以及促进技术学习——都能得以实现。正因为如此，各国专利法普遍规定，充分公开是专利申请人获得专利的重要条件。专利法通过强制专利申请人描述发明的细节，充分披露发明的要点，规定了充分披露的条件，使公众包括专利权人的竞争对手在此基础上做出改进的发明，学习新的知识，获得新的技术信息。
专利法中的充分披露机制也体现了知识产权法中利益平衡的一般机制，即鼓励知识产品的创造，平衡知识和信息与公众。专利技术的公开使公众能够接近专利发明。这种对发明的公开方式应被视为专利制度的本质内容之一，因为它使竞争对手能够从公开的发明中学习知识和信息，“站在巨人的肩膀上”，继续他们的创造活动，使他们能够在原有发明的基础上做出更好的发明，也使普通公众特别是技术人员能够通过专利信息获得知识和信息，增强学习。作为获得专利的条件，完全公开可以使其他研究人员获得该技术。即使这些人在未经专利权人许可的情况下不能使用专利，他们仍然可以意识到其中所包含的信息，并在授予专利权人的专有权周围和外部继续研究。通过新的研究，可以产生新的发明，这对社会显然是有益的。另一种意义上，这也是一种社会利益。
此外，从专利法的目的分析可以看出，专利法也有避免重复研究和投资的目的，从而在避免社会资源浪费的基础上促进社会资源的有效配置。这一目标的实现也是建立在专利公开的基础上，因为潜在的发明人不会因为知道了专利而投入重复研究，而是会把自己的智力资源和财力投入到新的领域，努力成为新的发明人和专利权人。事实上，公开机制还具有促进专利发明广泛使用的作用，因为公开后，潜在用户可以了解专利技术，从而确定是否使用专利，进而决定与专利权人达成许可或转让合同。开放机制导致的这种情况的出现，对专利权人、使用者和社会都是非常有利的，因为专利权人可以通过许可或转让实现自己的经济利益，使用者也可以获得经济利益，社会也会因为提供更多更好的专利产品以及技术和信息的传播而受益。正是由于专利公开在专利法中的重要地位和作用，专利法不仅规定公开专利说明书和权利要求书，还规定在专利说明书中对发明的技术要点作出清楚、完整的说明；获得专利后，如果专利技术没有充分公开，可以通过一定的途径宣告专利无效，真正落实充分公开的要求，防止公众的利益因专利技术公开不充分而受到影响。
当然，专利法中保证公众对专利技术的正当获取，并不仅限于充分公开。广义上的思想和原则不受保护也是专利法中的一个重要体现。著作权法中有一个重要的思想与表达二分法原则[6]，而专利法中没有这个原则。在专利法中，授予的权利确实适用于创意。然而，它只适用于那些创造性的，新的和实际的想法。广义上的原理、理论和发现不在专利保护范围之内。专利法一方面排除了科学发现、抽象原理和思想作为专利保护对象的可能性，另一方面也明确要求发明人准确界定发明范围，为继续发明人留下进一步改进和创新的空间。限于篇幅，这里不讨论“思想”与专利权等知识产权保护的关系。[7]
此外，从创新的可持续性来看，专利法在确保“公众适当获得专利技术”方面平衡“今天的创新和明天的创新”具有重要意义。专利法的本质不是为专利权人垄断技术提供法律机制；相反，专利法需要促进创新的适当流动。要成为有效的制度，专利法必须使创新的流量随着时间的推移达到最佳水平——专利法必须平衡今天的创新和明天的创新。这个目标是通过减少寻租实现的。专利法不仅要避免浪费性和竞争性的研发，也不应该占用未来符合社会需求的研发。“专利法确实包含许多规则，以平衡今天的发明和明天的创新，并限制未来研究和开发的侵蚀”[8]。最显著的特点是上面讨论的开放机制，这是专利制度促进未来创新的重要方式。此外，专利法本身的一些制度，如新颖性和创造性条件，将专利保护的范围限制在真正发明的东西上，避免了过于宽泛的专利保护范围禁止未来发明的风险。
第二，适当合理的专利保护范围成为专利法利益平衡的基础。
专利法中的利益平衡，一方面是保证公众对专利技术的必要获取和取得，另一方面是专利权人在专利法的制度设计中确定适当合理的保护范围，并在专利法的实施中对专利保护范围作出适当合理的解释和适用。因此，适度合理的专利保护范围在专利法的利益平衡中也具有重要意义。一般来说，在专利制度的不同阶段，由于技术对经济和社会发展影响的差异，专利保护的力度和范围是不同的，甚至是很大的差异。总的来说，专利保护水平有由低到高的趋势。但是，无论一个国家的经济社会发展到什么阶段，专利法总是需要在保证必要的垄断保护以刺激发明创造的基础上，同时保证公众对技术和信息的必要获取。正如国外一些案例所指出的，根据专利法的激励理论，专利权的适当范围是“一个平衡更广泛保护的利益的问题”——界定授予发明人的有限垄断权的任务，一方面涉及发明人控制和利用其发明的利益，另一方面涉及思想、信息和商业自由流动的社会竞争性利益之间的艰难平衡[9]。这种平衡要求避免专利的过度保护和保护不足这两个极端。对新技术专利的过度保护会造成最初的发明和后来的发明者之间的创新激励和潜在能力之间的不平衡。
从专利法的制度设计来看，这个适当合理的保护范围至少涉及以下几个问题:
(一)专利权客体的合理界定
在一定社会中，哪些发明应当纳入专利保护对象，哪些不应当纳入专利保护对象，需要根据当时的社会经济发展状况、知识产权保护的整体水平、该对象是否纳入专利保护的利弊，特别是是否授予专利保护时是否更适合协调发明人与公众之间的利益来确定。原则上，专利保护对象的范围应当与当时的经济和技术发展相适应。
考察专利制度的历史，我们可以得出一个结论，即专利保护的对象有扩大的趋势。随着专利保护水平的提高，专利保护对象的范围需要扩大。但是，在扩大的专利保护对象中，仍然存在确定适当保护范围的问题。比如基因领域成为专利保护的对象，就不能理解为所有的基因技术都要纳入专利保护的对象。基因的专利保护伴随着对相关话题的严格限制。克隆人类、改变人类生殖系统的基因身份、改变动物的基因身份等方法不能不成为基因专利的主题。
(2)专利权内容和行使的合理确定
专利法赋予专利权人一系列专有权。例如，根据我国专利法的规定，发明或者实用新型专利权的范围包括:禁止任何单位或者个人未经许可，为生产经营目的制造、使用、销售、要约销售或者进口其专利产品，或者使用其专利方法，使用、销售、要约销售依照专利方法直接获得的产品。但是，专利权人这些专有权的行使不应限制公众对该专利技术及相关知识和信息的正常获取，也不应妨碍装载专利技术的专利产品的市场流通。这样，《专利法》中就有了不视为专利侵权的制度安排，比如“专利权穷竭”和“专利专用于科学和实验”。特别是在“侵权例外”中，对第一发明人利益的保护，要求专利法对专利“第一使用人”的利益做出适当安排，以维护专利法所追求的法律的公平正义价值和社会资源的有效分配和利用。事实上，从各国专利法对在先使用问题的规定来看，专利权人与在先使用人之间的利益协调关系典型地体现了专利法的平衡精神。
再者，专利权内容和行使的合理确定体现了专利权有限垄断的原则。有限垄断原则方便了后来的发明者，他们本来会在绝对垄断的情况下投入研发成本，但是第一次有限垄断建立后，就不需要了。这确实节约了社会资源，促进了资源的有效分配。
(三)专利权适当合理保护期的界定
专利期限与专利政策相关，即体现了对专利权人足够的激励，足够的时间收回投资，以及对公众自由获取知识和信息的保障。专利权作为一种垄断权，是有时间限制的，而不是永久的。这是一个和有形财产非常不同的地方。专利的期限受到严格的限制，结果是发明本身在较短的时间内进入了公共领域，成为社会的公共财富，任何人都可以使用。适当合理的专利保护期有两个重要意义:第一，它保证专利权人能够获得足够的时间来收回发明的投资。一个恰当合理的专利保护期意味着专利垄断者将有足够的机会利用其商业优势并收回成本，而他的竞争者也可以通过受让或许可利用他的发明。如果专利的保护期过短，专利权人将无法通过将发明商业化来收回投资，从而为其后续发明提供经济基础。二是为竞争对手和其他社会公众的后续发明创造一个“公共领域”空间，并作为获取知识和信息的途径。专利法通过确定有限的保护期来确立“公共领域”。从专利的目的来看，公有领域是公众可以自由、不受限制地获取的领域。保证技术发明最终回报社会，最终成为任何人都可以使用的共同财富，是专利法的重要保障。专利权期满后，该发明成为公有领域的一部分。给予有限的专利保护是从经济角度考虑的，而不是从道德角度。专利的激励功能似乎表明应该给予永久保护期。但如果没有时间限制，所有商业相关的技术信息都将无限期地受制于专利权，从而形成对技术的无限垄断，使专利制度成为技术发展的桎梏。
确定专利有限的、适当的保护期，也是反垄断限制的一种形式。当然，从经济学的角度讨论了合适的、理想的专利保护期。比如威廉·诺德豪斯(William Nordhaus)对专利法的激励理论[10](P267)有过充分的论述，其中他还特别关注专利权的期限。他指出，专利期限或效率的每一次提高都会刺激发明活动的增长。由此产生的社会福利包括消费者剩余的减少和由于更多智力产品的分配而产生的生产者剩余的现值。理想情况下，专利权的期限或效率增加到边际效用等于边际成本的点[11](p 14-15)。但是，更长的期限意味着更长的信息垄断秩序，因此会有更多与垄断相关的无效率损失[10](P267)。这里是寻求垄断的低效率和专利刺激的资本投入所产生的更大社会产出之间的平衡[12]。对理想专利期限的分析涉及到在更大的专利保护下专利期限或增加的发明与与更大的专利保护相关的增加的社会成本之间的关系。换句话说，从经济学促进社会效率和公平的角度来看，专利保护期存在一个理想的“点”。在这一点上延伸，即给予更长的保护期，会通过强化专利权来提升对发明创造的激励总量，这是一种社会利益。但同时，增加专利保护期限也有社会成本，因为增加专利保护期限使得对技术的限制持续时间更长。如果授予的专利垄断权过长，实施垄断权对公众自由获取知识和信息所造成的损害将超过实施垄断权所带来的社会效益。这个保护期将不利于专利法促进社会进步目的的实现。期限过短意味着专利权人难以取得理想的经济效果。理想的专利期限是确定这样一个点，即社会效益和成本“在边际上平衡”。如何确定理想的平衡点已成为专利经济分析的重要内容之一。当然，这不是本文的重点。这里只是提出，专利条款确实存在一个理想的平衡点。纵观专利制度的历史，我们可以看到专利保护期有延长的趋势。本文认为，从平衡专利权人和公众利益的角度出发，应当重点评价延长专利保护期所取得的社会效益是否超过一定时期内的社会成本。超过了就要延长保护期，否则就不要延长。
由于各种不确定性，即使从经济上确定专利权的理想期限也相当困难。比如专利的实施，专利本身的成本，专利的社会效益等因素都是可变的。为了便于操作，原则上赋予不同创造性程度的专利相同的保护期。但是，为了实现不同发明人之间、发明人与公众之间的利益平衡和实质公平，专利法试图通过其他一些配套机制进行调整。比如规定小发明只能获得相对较短的垄断保护期，大的专利发明可以获得相对较长的保护期，相当于现代工业社会中已有的经济价值。此外，专利年费制度虽然没有直接规定专利的期限在一个适度合理的范围内，但实质上具有平衡和协调专利权人的垄断利益与公共利益关系的功能，因为随着专利保护时间的延续，不断增加的年费也会使那些没有经济价值的发明提前进入公共领域。如果专利权的社会价值不大，或者实施专利权的社会成本大于社会利益，那么专利权人可以通过不缴纳年费的方式放弃专利权。也就是说，通过调整专利的垄断时间在社会成本超过社会效益之前终止，可以降低社会成本与社会效益达到平衡。从这个意义上说，专利权人和公众也实现了一种“对价”。
第三，专利技术垄断与推广应用之间的平衡
在经济学家眼中，专利法被视为发明产品的创新性与专利授予的暂时垄断所造成的损失之间的一种考量，以及对技术使用的限制所带来的鼓励与社会成本之间的一种考量。专利法经济分析要解决的一个重要问题是来自新技术生产的激励是否优于现有技术的成本限制，本文的目的是解决专利技术垄断与促进发明创造之间的平衡。
作为技术成果，发明也具有公共产品的特征。从经济学的角度来看，发明专利是基于市场机制中的分配效率，围绕公共产品中存在的一些特殊问题，产生的一种对发明的激励机制。在公共物品理论中，使用现有公共物品的边际成本为零。只有当价格等于边际成本时，现有公共产品的理想使用效率才会出现。然而，这将是一个“零价格”。因此，资源的理想使用中的效率要求这种资源的机会成本由所创造的产品的价值来补偿，即有一定的价格。在这种情况下，专利制度的经济方面取决于技术知识的发生是在确保技术知识的使用受到限制的前提下产生的理论。换句话说，在技术知识的生产和使用之间有一个交易(对价)。当然，这并不是实际的市场考量，而是专利法中的这样一种“交易”模式。根据这一模型，要解决专利法的合法性问题，就必须明确来自新技术生产的鼓励是否真的超过了限制现有技术的社会成本。社会从发明中获得的利益通常远远超过发明者实施的成本。社会支付给发明人的成本与发明人开发的实际成本之间的差额——租金——以垄断权的形式判给发明人；否则，模仿者的竞争会使发明者失去利润，从而影响发明者的发明热情。这种情况就是发明人对发明的投资应该有投资回报。这体现了权利人的投入与收益之间的平衡。在专利法中，应当在以下利益比较中给予专利权人优势:应当在自己开发的创新成果与他人购买的创新成果的使用收益比较中占有优势；在购买他人创新成果的收益与使用已进入公共领域的现有技术的收益的比较中具有优势；相对于创新成本和维权成本，创新成果的市场收益具有优势[13]。这些优势的获得体现了专利制度的公平性。
鼓励创新和开发新产品和新方法无疑是专利制度所期望的最重要的好处。这个利益社会是要付出代价的:专利权授予的暂时垄断。专利权人以专利权限制专利发明的使用，限制了公众对专利技术的获取和竞争对手对专利技术的使用。与任何人都可以自由使用开放技术相比，专利技术的垄断显然会导致静态市场的失灵和社会成本问题。例如，发明的潜在用户和竞争者在试图包围专利发明时可能会有额外的成本；专利垄断的产品，如果没有充分利用，也会让消费者付出代价。从专利法的目的来看，这种限制不应该阻碍专利技术的推广和应用。专利法需要平衡垄断和促进发明创造。这需要通过在专利法中建立一些限制垄断权的制度来解决，而另一些则需要利用专利法之外的竞争法的规定来解决，比如反垄断法。不仅反垄断法限制了专利领域的竞争，专利法本身也限制了从专利中获取垄断利润的可能性。专利侵权的例外、专利的强制许可、专利的许可和转让制度是重要的表现形式。从我国专利法的规定来看，在对专利技术进行垄断保护的基础上，促进发明创造的推广应用是重要的立法目的。从广义上讲，上述专利保护期的限制也是一种促进发明推广应用的制度，因为有限的保护期意味着专利技术在保护期满后可以被任何人自由使用，而原来的专利技术最终成为社会的财富。
注意事项:
陈子龙。知识产权冲突与司法裁量[a]。郑。知识产权文献(3) [c]。北京:中国政法大学出版社，2000年。
[2]博登海默。法理学-法哲学及其方法[M]。北京:华夏出版社，1987。
[3]戴文·b·格兰德·吉勒米？e .加拿大专利制度:公共权利和专利权人之间的适当平衡。加拿大知识产权评论[J] .1994，(6)。
[4]宁波东方机芯总厂诉江阴五金制品有限公司专利侵权纠纷案。中华人民共和国民事判决书* * *和最高人民法院(2001)民提字第1号。
[5]张乃根。美国专利法案例精选[M]。北京:中国政法大学出版社，1995。
[6]冯小青。著作权法中思想与表达二分法的法经济学分析[J].云南法学，2004，(2)。
[7]冯小青。“思想”与知识产权保护的关系――洛克的劳动产权理论[J].社会科学，2003，(12)。
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[9]美国索尼公司。v .环球城市研究公司，464 U.S. at 417，429 (1984)。
威廉·洛德豪斯。发明、增长与福利:关于技术变革的理论思考[a]。冯小青。知识产权法哲学[m]。北京:人民公安大学出版社，2003。
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中国政法大学教授冯小青