民法通则的树形结构
一、基本规定第一章共***12条，其中第5条至第9条规定了民法的基本原则，第10条规定了法律的渊源。民法的基本原则不能作为法官判案的法律依据。有些基本原则是主张性原则，如第九条中的绿色原则，法官不能依据该条确定民事主体之间的权利义务。在这一章中，有两条最重要的规定。首先，第八条用国际通行的术语“公序良俗”取代了民法通则第七条。第二，第10条规定习惯可以作为法律的渊源，但遗憾的是，在没有法律或习惯可以适用的情况下，并没有规定法官可以基于公平正义的理念做出判决。
第二，关于民事主体，《民法通则》规定了自然人、法人、非法人组织三种民事主体。对于自然人来说，与民法通则相比，主要有以下变化。第一，自然人姓名取代了民法通则中的“公民”二字。因为公民是指一个国家的人民，自然人没有国籍，民法的客体是我国管辖范围内的所有居民，不分国籍，所以“自然人”一词更准确。第二，第16条明确，胎儿如果涉及继承、接受赠与等胎儿利益的保护，则胎儿具有民事权利能力，但如果胎儿在交付时已经死亡，其民事权利能力自始不存在。胎儿可以分享遗产，《继承法》第28条已有规定，但该条不限于继承，还包括接受赠与、向侵权人主张损害赔偿等。所有涉及胎儿利益保护的人都被视为具有权利和能力，也就是说，胎儿在出生前就可以向相关义务人主张权利，包括在子宫内以自己的名义提起诉讼，而不需要等到出生后才能提起诉讼。三是将限制民事行为能力人的年龄由十岁降低到八岁。这一条款不被媒体误解为保护打酱油权。相反，降低年龄将不利于对未成年人的保护。四是在监护部分，规定对监护有争议的，可以向人民法院申请指定。这一规定改变了民法通则必须先由居民委员会、村民委员会指定的前置程序的弊端，因为在实践中，这一组织往往不愿意指定监护人，导致指定监护制度形同虚设。第五，规定了成年人监护制度，特别是成年人监护中的故意监护制度。当然，即使《民法通则》没有规定成年人监护制度，根据私法上的意思自治原则，成年人在老年痴呆症等生活不能自理的情况下，也没有必要事先安排自己的监护人。六是对撤销监护人资格的相关情形和程序规定得更加详细。对于法人，与民法通则相比，有以下变化。一是分为营利性法人、非营利性法人和特殊法人。其中，营利性法人包括公司和其他企业法人。非营利性法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构及其他不向投资者、发起人或成员分配利润的法人。其中，社会服务机构可能包括民办非企业单位，如民办学校、民办医院等。在特殊法人中，《民法通则》一方面在第96条规定农村集体经济组织、城乡合作经济组织、基层群众性自治组织为法人，另一方面在第101条规定居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织的资格，两者之间的关系需要明确。二是明确法人(不再限于有限责任公司)的执行机关或决策机构的董事、理事等成员为清算义务人。清算义务人未及时履行清算义务造成损害的，应当承担民事责任。这种民事责任属于侵权责任。在民法理论中，侵权责任包括侵犯权利、违反善良风俗造成的故意损害和违反保护性法律造成的损害。其中，清算义务属于保护债权人利益的制度，违反清算义务给人造成损害，属于违反保护法，构成侵权。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构。需要明确的是，“法人”一章第74条规定了法人的分支机构，而“非法人组织”一章没有规定，这说明立法者并没有把法人的分支机构视为非法人组织，这与民事诉讼法中的非法人组织概念不同。
民法通则的两个核心概念是权利和法律行为。在《民法通则》的立法中，民事权利的种类就不一一列举了。但是，中国的民法通则是独一无二的。它在20条中列举了民事权利的类型，包括人身权、财产权、债权和知识产权。必须指出的是，《民法通则》对权利的详细列举仅起到宣示作用，难以单独作为判断规则。然而，在公民权利这一章中，还是有进步的。比如第117条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这是我国首次以法律的形式明确规定征收需要“公平合理的补偿”。连物权法都不用“公平合理”这四个字。此外，第132条规定，“？民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”这一规定是对权利行使的限制，具有裁判规则的特征，法官可以适用。最后需要指出的是，由于立法机关计划不规定债法总则，所以在民法总则中规定了不当得利和无因管理。但是，因为只有两条规定，所以还不够。可以想象，今后它们将以司法解释或判例的形式加以补充，从而形成具有中国特色的不当得利和无因管理制度。
第四，法律行为的作者不愿意使用民事法律行为这一术语。因为法律行为一词是德国民法的产物，没有行政法律行为，也没有刑事法律行为，所以没有必要创设民事法律行为的概念。但考虑到法学家的感受，立法机关妥协，加上了多余的“民事”二字。法律行为是物权、债权等权利变动的重要法律事实，往往由法律行为创设或消灭；又如，婚姻始于结婚的法律行为，止于离婚的法律行为。法律行为包括财产行为，如合同，以及身份行为，如婚姻和收养。既然民法通则是民法一般规则的提取，也就是所谓的公因子提取，那么法律行为一章的相关规定就应该适用于身份行为。但必须指出，《民法通则》中的法律行为主要适用于财产行为。与民法通则相比，民法通则对法律行为有以下修改。第一，第139条规定，可以通过公告的方式进行遗嘱表示，有利于无法找到亲属。比如表示解除合同的意思，在相对人下落不明的情况下，可以通过报纸公告的方式进行，不需要诉讼。但第139条规定“以公告方式作出的意思表示，自公布时生效”，不符合法理，应参照民事诉讼法的规定，在公告后两个月生效。第二，关于无效法律行为的类型，* * *包括以下类型:无民事行为能力人实施的民事法律行为(第144条)、合谋表示虚假意思表示(第146条)、违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为(第153条第1款)、违反公序良俗的民事法律行为。对比《合同法》第52条，你会发现少了三种情况。一种是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；另一种是以合法形式掩盖非法目的；三是损害公众利益。对此，笔者认为，《合同法》第52条因损害社会公共利益无效，已被《民法通则》第153条第2款所取代，因违反公序良俗无效。对于另外两种情况，由于民法通则处于一般法的地位，而合同法是特别法，以合法形式掩盖非法目的的法律行为，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同的法律行为，损害国家利益的，仍应根据合同法的规定认定为无效。第三，关于可撤销的法律行为，与民法通则相比，第三人欺诈、胁迫的情况较多，此外还有撤销权消灭的类型化规定。
5.代理制度与民法通则相比，变化不大，代理仍限于直接代理，不承认间接代理。主要的变化是把职务行为作为代理人之一。《民法通则》第四十三条规定，“企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十八条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，由企业法人承担民事责任。”这两种就是所谓的职务行为。笔者认为，职务行为本质上是一种代理行为，应视为代理行为之一，但在《民法通则》法人一章中规定不当。《民法通则》纠正了一些错误。代理一章第170条规定“1，执行法人或者非法人组织任务的人员，以法人或者非法人组织的名义，就其职权范围内的事项实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。2.法人或者非法人组织对执行工作任务的人员的职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”自此，职务行为回归代理制度。
不及物动词论民事责任《民法通则》关于民事责任的章节是个大杂烩，综合了各种情况。笔者试分析一下:(1)第176条规定:？“民事主体应当依照法律和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。”？该条是众所周知的判例，不需要特别规定。(2)第177条和第178条分别规定了连带责任。这里的连带责任和连带责任属于债的范畴，早就应该在债法总则中有所规定。但由于立法机关不再规定债权总则，这两个条文被放在“民事责任”一章，体例的缺陷在这两个条文中充分显露。(3)第179条规定了承担民事责任的方式，其中停止侵害、排除妨碍、消除危险是人格权、财产权、知识产权等绝对权的排他权的体现；返还财产是物权请求权的行使；恢复原状(消除影响、恢复名誉)、修理更换、继续履行、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉是债法的责任。(4)第181和182条规定了正当防卫和紧急避险制度，是理论上的正当防卫行为。在“台湾省民法”中，它们属于权利行使以及禁止权利滥用的范畴(即中国大陆民法通则第132条)。笔者认为可以参照《台湾省》《好人法》第183条和第184条也可以分别归类为正当防卫和紧急避险。(5)第185条规定“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公众利益的，应当承担民事责任。”据传，这一规定是在全国人大表决前临时增加的。这个规定有很多问题:第一，死者的人格权是受法律保护的。这不仅是英勇的烈士，也是普通人。不需要特别规定，即使规定，也应在“公民权利”一章的人身权利项下规定。第二，该条规定的原告是谁？是英雄烈士的近亲属吗？还是相关国家机关，比如检察院？如果是后者，不宜在民法中规定。如果是前者，可以依据《侵权责任法》规定，不必在《民法通则》中规定。(6)第186条规定，“一方违约造成对方人身权、财产权损害的，受害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”这篇文章的意思不清楚。(7)第187条规定，“民事主体对同一行为应当承担民事责任、行政责任、刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先承担民事责任。”？刑民交叉是一个中国法律问题。不知道这个规定能不能解决这个问题？
7.与《民法通则》相比，《民法通则》规定诉讼时效期间为三年，并未规定特殊的短期时效期间(如前者规定租金的诉讼时效期间为一年)。另外，根据第188条的规定，诉讼时效的客体是民事权利，但从第190条开始，采用了请求权一词。因此，诉讼时效的客体无疑是请求权。请求权的基础是财产权、人格权和债权。哪个适用诉讼时效？根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》，诉讼时效仅适用于债权。但根据《民法通则》第196条的规定，除机动车、船舶等需要登记的动产以外的其他动产的返还请求权，虽然属于物权请求权，但仍受诉讼时效的限制。