反垄断法合理规则的适用

反垄断法作为市场竞争行为的基本规则，属于行为规制法(虽然大部分与结构有关)。原则上应适用于一切限制竞争或垄断行为，不应因行为者本身的不同而有所不同，如所有权、法律形式、领域等。事实上，现代国家和地区反垄断法的适用主体具有普遍性和趋同性的特点，即适用于所有参与或影响市场经济活动的主体。正如经济合作与发展组织(OECD)在其竞争法基本框架中指出的那样:“应尽可能适用于所有市场交易，无论其属于哪个领域；它应尽可能适用于从事商业交易的所有实体，无论其所有权和法律形式如何。对本法的所有豁免应严格限制在适当的法律和条例中。”欧洲国家和德国的竞争法也规定，国企和私企应该一视同仁。这是反垄断法维护自由公平竞争原则深化的结果和表现。

随着经济全球化和中国加入世贸组织，中国的反垄断法也应尽可能适用于所有限制竞争的行为，并平等地适用于所有主体。这在绝大多数领域和场合都不是问题，但在一些特殊的领域和场合就需要讨论了。这主要涉及自然垄断行业和国有控制领域以及国有企业。我国在制定反垄断法的过程中，专门提出并讨论了这两个问题。虽然众说纷纭，但最终的结论是明确的，即中国的反垄断法应该适用于这些领域。

一般来说，自然垄断是一个经营者能够以低于两个或两个以上经营者的成本向整个市场供应一种产品或服务的垄断。自然垄断行业主要包括电信、电力、石油、天然气、供热、供水以及部分交通运输企业和提供公共服务的部门，即公用企业。传统经济学理论认为，自然垄断行业必须由国家经营，因为公用事业具有规模经济和沉淀成本。公共企业一旦由一家公司经营，企业必然追求垄断利润，损害消费者利益。公用企业属于为公众提供基本服务、关系国计民生的行业。因此，这些行业也是受国家控制的行业，通常被视为《反垄断法》适用的例外或豁免。然而，从20世纪80年代开始，随着技术的巨大进步，替代技术不断出现，导致了细分行业的竞争，市场规模的迅速扩大也为新企业的进入提供了可能。新经济理论和西方国家的管制革命也对自然垄断的合理性进行了反思，关注政府管制与保护公共利益之间的冲突。越来越多的国家在自然垄断行业引入竞争机制，各国反垄断法对公用事业的态度发生变化并逐渐形成趋势。例如，1987年，欧盟委员会发布了《促进欧洲电信市场竞争和自由化绿皮书》，1996年，欧盟委员会理事会通过了《电力行业指令》，都致力于打破自然垄断行业的垄断。德国在1998第六次修改反限制竞争法，几乎取消了对公用事业的豁免。第130条规定:“本法也适用于公共部门所有的或者由公共部门管理或者经营的企业的全部或者部分。”电力、天然气、运输企业等不再被视为除供水以外的经济领域。对于自然垄断行业和国家控制领域，反垄断法从普遍豁免变为全面干预。2005年该法第七次修正案保留了这一条款。

虽然在我国制定《反垄断法》的过程中，有人提出《反垄断法》至少在几年内不能适用于自然垄断行业和国家控制领域，但基于上述各国理论和实践的发展以及我国的现实情况，这一观点并未被接受。事实上，从现代反垄断法的基本原则出发，这些领域并不需要特别豁免，因为反垄断法并不反对垄断或市场支配地位本身，而只是反对滥用市场支配地位。因此，对于公用企业基于其自然垄断特性所享有的垄断或市场支配地位，不存在豁免，因为这种地位的占有并不违法(但存在通过改革逐步引入竞争机制打破垄断的问题)，其滥用这种地位如垄断高价。多年来，我国公用企业因竞争不充分而造成的弊端一直为广大消费者所深恶痛绝，这也正是我国政府在深化改革中应该着力解决的问题。一方面，政府根据经济技术发展的新形势，在改革中逐步打破了一些行业的专营垄断，为市场竞争的发展创造了基础条件；另一方面，将一些仍需保留独家经营的公用企业纳入反垄断法的适用范围，使其市场竞争行为受到反垄断法的规制。

毫无疑问，中国的反垄断法也应该适用于国有企业。一方面，国有企业是经营者的一部分，如果因为其投资者是国家而使其行为不受反垄断法等重要法律的约束，显然会违背市场经济条件下各类主体法律地位平等的基本要求；另一方面，在我国国有企业在国民经济中占据主导地位的情况下，如果反垄断法这一市场经济条件下的普遍行为规则不适用于国有企业，那么这样的反垄断法就没有实质性的意义。而且德国等西方国家的反垄断法中明确规定适用于国有企业。但在我国反垄断法中没有必要单独作出这一规定，自然无论在理论上还是实践中都适用于国有企业。从某种意义上说，不单独规定国有企业的适用，是平等适用的最好体现，因为这使其在内容和形式上没有特殊性。

因此，我国的反垄断法应当平等适用于市场竞争的所有参与者。2006年6月，国务院将《中华人民共和国反垄断法》草案(以下简称草案)提交全国人大常委会审议。第2条规定该法的适用范围不限制其主体条件，而第3条将垄断行为的范围界定为经营者，即“在相关市场从事生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。这里对经营者的资质和领域没有限制，应该是所有参与市场竞争活动的主体。

同时，草案第五十四条还规定了本法在知识产权领域的适用。一方面，明确反垄断法不适用于经营者合法行使知识产权的行为(依据知识产权法律法规)；另一方面，明确了反垄断法也应当适用于经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为。事实上，原则上明确的是，知识产权权利人在适用反垄断法时，适用的原则与其他任何有形和无形财产权权利人相同，知识产权权利人既不是特别免于反垄断法审查，也不是特别有嫌疑，而是应当适用统一的标准和法律原则。这既是反垄断法正确对待知识产权问题的应有原则和立场，也是反垄断法平等适用的要求和表现。

再者，我国反垄断法不仅适用于参与市场竞争的人，也适用于虽未参与市场竞争但对市场竞争产生影响的人。事实上，草案不仅规定了协议垄断、滥用市场支配地位、经营者集中等典型的垄断行为(所谓经济垄断)，还规定了我国较为突出的滥用行政权力排除、限制竞争等垄断行为(所谓行政垄断)，虽然在起草过程中有反复。因此，我国反垄断法不仅直接适用于参与市场竞争的“经营者”，还包括影响市场竞争的“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织”(后者简称“公共组织”)。这意味着，只要实施了排除、限制市场竞争的行为，无论主体是经营者、行政机关还是公共组织，都同样应当适用反垄断法。

当然，《草案》在一些地方也有关于免责的规定(如第10条特定垄断协议的免责)，但那是针对特定行为的，不是针对特定主体的。只有《草案》第五十五条明确针对具体主体，即“农业生产者及其专业经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存中的合作、联合或者其他合作行为，不适用本法。”一方面，这是由农业领域的经营活动的特点决定的(如分散、规模小、受土地和气候等自然因素影响大等。)，而且也是各国通行的做法；另一方面，也受到一定程度的限制。

总之，我国即将通过的反垄断法在适用主体范围上非常广泛，体现了平等适用的原则。从某种意义上说，反垄断法的制定和实施是中国完全市场经济地位的集中体现和生动展示。

二、中国的反垄断法应平等适用于国内外经济活动。

中国的反垄断法不仅适用于中国的经营者，也适用于外国的经营者。这也是法律平等适用原则的体现。这包括两种情况:一是适用于外国经营者在中国的经济活动，这是适用属地管辖原则的必然结果，也是国家法律主权原则的要求，这是毫无疑问的。二是适用于外国经营者在中国境外的经济活动，这就是反垄断法所谓的域外管辖权。域外管辖权的适用有不同的原则，其中所谓的“影响原则”(简称“效果原则”)影响最大，为大多数国家所采用。

《草案》第二条第1款规定:“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中国人民和外国的排除、限制国内市场竞争的垄断行为，适用本法。”这分别规定了属地管辖原则和域外管辖的影响原则。当然，在适用影响原则时，需要进行必要的限制。例如，1982的《对外贸易反垄断改进法》指出:“谢尔曼法实际上只适用于部分外国人的贸易活动，即他们对国内出口贸易或美国出口企业的出口机会产生直接的、实质性的和可合理预见的后果。”在立法上，我国也可以将境外垄断行为对国内市场竞争的直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响作为适用的基本要求。同时，在具体实施中，还需要反垄断执法机构和法院权衡分析各种相关因素，作为上述基本要素的补充。这样可以合理确定我国对外国企业在我国境外实施的某些限制竞争行为的管辖权，既可以维护我国的主权和经济利益，又可以节约执法和司法资源。避免与其他国家的利益发生不必要的冲突。

对于外国经营者，无论是在中国境内还是境外，中国反垄断法的适用都应体现与中国境内经营者平等适用的原则。这是WTO国民待遇原则的要求。在我国反垄断法的适用中，外国经营者之间也应体现平等适用原则，这是WTO最惠国待遇原则的要求。显然更多关注的是前者，即国民待遇问题。对此，虽然《草案》中没有明确提及，但很自然。换个角度也可以说，《草案》没有明确规定一个主体不享受同等待遇，也就是说当然享受同等待遇。因此，无论从WTO规则国民待遇原则的要求，还是从纯粹的立法技术来看，我国反垄断法都不需要单独规制外国经营者(包括跨国公司)的垄断或限制竞争行为，而是适用统一的反垄断法规则。

《反垄断法》的一个重要特点是，其所规制的垄断或限制竞争行为多为结构性行为，即经营者需要具有一定的市场支配地位才能实施相应的行为(滥用市场支配地位行为)，或者在实施一定的行为(合并或集中行为)后需要达到一定的市场规模(结构)才能受到控制。即使联合限制竞争行为并不要求主体具有一定的市场结构作为前提或结果，但许多国家的反垄断法中都给出了中小企业的一些联合行为。所以反垄断法虽然不一定反对大企业，但是相对来说，大企业往往受到更多的约束和管制。与中国国内企业相比，跨国公司在资金和技术上有很大优势，规模更大，实力更强，更容易在中国市场取得优势地位。事实上，也有一些明显的限制竞争。所以，中国反垄断法颁布后，可能会有很多针对国外跨国公司非法垄断行为的调查和诉讼，这应该是一个正常现象。如果出现这种情况，不能说中国的反垄断法是专门针对外企的，也不能说外企享受了不平等待遇，因为那是适用反垄断法同样标准的结果，反垄断法只针对垄断行为，不管其主体是国内还是国外。

还需要注意的是，2006年商务部、工商总局等六部委修订《外国投资者并购境内企业暂行规定》后形成的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五章专门规定了“反垄断审查”的内容(第565438条+0-54)。很明显，这是专门针对外国投资者并购国内企业的反垄断规则，这似乎与反垄断法平等适用的要求相违背，也确实有一些外国投资者这样质疑和抱怨。对此，有两点需要澄清:一是针对我国当前现实的迫切需要而制定的。由于我国目前没有统一的反垄断规则(包括并购审查规则)，近年来外国投资者在我国并购企业过程中存在诸多不规范行为，其中一些行为严重限制了市场竞争，迫切需要对此进行必要的规制。而且就目前的反垄断审查来看，基本都是在原有的外资管理基本框架下进行的，没有太多的额外负担。其次，它是在我国《反垄断法》颁布之前制定的部门行政法规，在我国法律体系中效力水平较低。我国《反垄断法》正式颁布后，对企业并购(包括外国投资者并购境内企业)的反垄断审查必须适用《反垄断法》确立的统一法律规则。因此，这一反垄断审查规则是临时性和过渡性的。当然，这种情况也凸显了我国《反垄断法》尽快出台的必要性，既有利于对国外经营者的市场竞争行为进行必要的规制，也有利于打消他们在这方面的顾虑和指责。

总之，我国反垄断法的平等适用既是一项基本的法律原则和理念，也是反垄断法中的一项具体制度和规则，需要落实到具体的执法和司法中。这也是衡量20世纪初中国反垄断法律制度是否先进有效的重要标志。

以上是边肖对“反垄断法的平等适用”问题的回答。我国反垄断法的平等适用既是一项基本的法律原则和理念，也是反垄断法中的一项具体制度和规则，应当落实到具体的执法和司法中。如果读者需要法律帮助，欢迎进行法律咨询。