「陷阱取证」合法吗？行政执法中的陷阱取证
一审法院认为，北大方正公司采用“陷阱取证”的方法，不为法律所禁止，应予认可，高数田丽公司、高数公司应立即停止侵权行为。高树田丽公司和高树公司不服，提起上诉。二审法院认为，北大方正公司的这种取证方式并非侵权行为的唯一取证方式，有违公平原则。一旦被广泛使用，会破坏正常的市场秩序，所以不会被认可。北大方正公司、红楼研究院不服，申请再审被驳回后，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审根据本案的具体情况，在法律和司法解释对这种取证方法的合法性没有明确规定的情况下，根据利益衡量和价值取向的方法，分析这种取证方法的正当性，进一步肯定北大方正公司在本案中的取证方法的正当性。
个案分析
此案一波三折，历时数年。争议的焦点是北大方正公司采取的“陷阱取证”方式是否合法。
证据是查明案件事实的基础，所以证据本身必须真实可靠。证据的合法性也被称为证据的允许性。证据的合法性是指证据只能由法官、检察官、侦查员和当事人按照法定程序收集、固定、保存、审查、鉴定，即证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据要有合法的形式，证据要经过法定程序的验证。证据的合法性是证据客观性和关联性的重要保证，也是证据产生法律效力的重要条件。对证据合法性的审查和认定主要是指对证据形式和证据收集的审查，其适用必须符合法律的规定。只有以合法的形式或者以合法的方式、手段收集的证据，才具有证据能力，才能作为认定案件事实的根据，否则就失去了作为证据的资格，不能作为证据采纳。
在民事诉讼中，证据的合法性表现为:证据作为定案的依据，必须具有合法的来源和形式，由法律主体通过合法的途径和方法收集，并依法进行查证、核实和判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据；法官应当依照法定程序全面、客观地审查证据；侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定取得的证据，不能作为认定案件事实的根据，即非法证据不具有证明力。在行政诉讼中，关于证据合法性的规定与民事诉讼相同。
本案一审法院认为，北大方正公司采取的“陷阱取证”方式并未被法律禁止，应予认可。这是不对的。因为在民事诉讼中，虽然法律对违法行为作了较为明确的规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，法律对违法行为并不采取穷尽列举的规定，除非另有明文规定。本案中，一审法院认为“陷阱取证”的方式在法律没有禁止的情况下是合法的，明显不当。
本案二审法院认为，北大方正公司采取的“陷阱取证”方式违反了公平原则，不予认可。这也是不对的。陷阱取证在刑事侦查中应用广泛，尤其是在买卖违禁物品的案件中。所谓“圈套”，就是事先预设了某种环境，行为人根据预设的环境实施某种行为。虽然设置陷阱的行为客观上侵犯了行为人的个人权利，但出于对社会整体利益的保护，是被法律认可的。但如何确定知识产权诉讼中“陷阱取证”的法律效力，是否违背诚实信用和公平原则，是否损害社会公众利益？
第一，如果孤立来看，“陷阱取证”的方法是绝对不可取的，因为它有侵权和诬陷的目的，没有这个目的，就不能算是“陷阱取证”。但是，知识产权侵权案件的判决应该从全社会的利益出发，让造假者付出代价。诚然，在知识产权侵权纠纷中，“陷阱取证”未必是权利人唯一的取证方式，但往往是最有效的取证方式。“陷阱取证”是侵权人不先讲诚信，对侵权人不公平的情况下，权利人采取的一种应对措施。因此，权利人在知识产权侵权纠纷中采取的“陷阱取证”方式，符合诚实信用原则，有利于建立公正可信的法治社会秩序。
第二，在知识产权侵权纠纷中，“陷阱取证”方法主要是针对知识产权侵权人的。仅为侵权人设置的“陷阱”不会影响正常的市场交易，除非市场交易的都是侵权产品。侵权人是破坏正常市场秩序的罪魁祸首。把侵权产品的交易带来的不安全看成是整个市场的交易带来的不安全，显然是不正确的。因此，权利人在知识产权侵权纠纷中采取的“陷阱取证”方式不会损害社会公众的利益和正常的市场秩序，不会给交易安全和秩序带来严重危害，反而有利于市场的健康发展。
就本案而言，北大方正公司不仅获得了高数田丽公司现场安装盗版方正软件的证据，还获得了高数田丽公司向其他客户销售盗版软件并实施类似侵权行为的证据和证据线索。其目的不正当，其行为未损害公众利益和他人合法权益。此外，北大方正公司采取的取证方式并未侵犯高数田丽公司和高数公司的合法权益。因此，最高人民法院再审支持北大方正公司、红楼研究院申请再审的主要理由，撤销二审法院判决，判决高数田丽公司、高数公司立即停止侵权，在指定媒体向北大方正公司、红楼研究院公开赔礼道歉，并赔偿其经济损失。
本案中，北大方正公司申请公证人员参与“陷阱取证”过程，公证人员在公证过程中未向侵权人表明身份。这算作弊吗？答案也是否定的，如果公证人员在公证过程中表明身份，侵权人就无法当场销售侵权商品，权利人也无法取得其侵权的证据。公证和证据保全的程序和要求在《公证暂行条例》和其他与公证有关的法律、法规甚至规章中都没有明确规定，过去的民事诉讼法和司法解释也没有明确规定。这种与公证取证相伴随的“陷阱取证”存在于大量的知识产权侵权纠纷中，对这种取证方式的争议也一直存在。但是，考虑到著作权等知识产权案件的取证困难，以及我国目前知识产权保护尚不充分的现实，最高人民法院《著作权法司法解释》规定，可以将当事人自己或者委托他人购买侵权复制品取得的实物、发票等作为证据。公证员以前款规定的方式向对方当事人取得的证据以及在取得证据过程中出具的公证书，应当视为证据，但有相反证据的除外。
结论意见
本案的示范意义在于，民法原则上不实行法定主义，对于法律没有明文规定的行为，不能简单适用“许可而不禁止”原则，而要根据利益衡量和价值取向的方法来确定其是否合法。这种判断方法具有一定的普遍意义。本案的判决有利于解决此类知识产权侵权案件的取证问题。如果“陷阱取证”方法能够广泛应用于知识产权侵权案件中，将会起到威慑和遏制侵权行为，增加侵权成本，从而大大减少侵权行为，更好地保护权利人的合法利益，建立良好的市场秩序。