如何理解“所在技术领域的技术人员”

0?“所属技术领域的技术人员”，也称本领域技术人员，是专利法中引入的一个非常重要的概念。在现实生活中并不存在，是一个虚构的人。在专利法中，将“本领域技术人员”作为判断“创造性”的主体。此外，这一概念还应用于其他几个问题的判断中。比如也用于判断专利说明书是否“公开、充分”，专利是否等同于侵权。所以要对“本领域普通技术人员”有一个正确的理解。一、“技术领域的技术人员”的含义在中国专利局1993修订的审查指南中，“技术领域的技术人员”被定义为:“技术领域的技术人员不同于审查员，他是一个虚构的人。他知道该发明所属技术领域的所有现有技术，并具有该技术领域普通技术人员的一般知识和能力。他的知识随着时间而变化。”在上述规定中，“所属技术领域的技术人员”定义为“知道该发明所属技术领域的全部现有技术的人”。用当时审查员流行的话来说，“本领域普通技术人员”对申请日之前的所有现有技术了如指掌。上世纪90年代末，有一项名为“气缸串联的四冲程往复活塞式内燃机”的发明专利申请，涉及一种新型内燃机——将传统的并联气缸改为串联气缸。说明书中对技术方案的描述极其简单，只说明了内燃机采用串联气缸以及采用串联气缸所带来的优势，而没有说明内燃机其余部分与传统的并联气缸内燃机的区别。附图只是一个非常简单的示意图。在专利申请的实质审查过程中，实质审查人以“公开性不足”为由驳回了该申请，认为气缸系列新的气缸布置方式必然会给这种内燃机的其他部件带来一些结构上的变化，比如发动机的配汽设计，申请人应当在说明书中对这些具体的技术内容进行说明。申请人收到驳回决定后，应当向专利复审委员会提出复审请求。经审查，专利复审委员会维持了原驳回决定。申请人不服专利复审委员会作出的复审决定，向人民法院提起行政诉讼。在人民法院审理过程中，申请人提供了一份新检索到的专利文件，证明技术人员能够利用现有技术解决该机器蒸汽分配系统的设计问题，因此不存在说明书披露不充分的问题。一审法院经审理认为，由于专利复审委员会认定的“公开不充分”的内容在其申请日之前已经记载在现有技术中，本领域普通技术人员完全可以利用该技术实现发明，不存在“公开不充分”的问题。据此，人民法院撤销了专利复审委员会的驳回决定。问题的关键在于:申请人后来向人民法院提交的是申请日之前公开的专利文件。该文件记录的内容是否属于本领域普通技术人员应该知道的内容？或者申请日之前公布的专利文件可以作为“充分公开”的依据吗？判断说明书是否充分公开的主体应当是“所属技术领域的技术人员”。根据上述审查指南中对“技术人员”的定义，其所属技术领域的技术人员应当“知道”申请日之前的所有现有技术。本案中，虽然申请人在说明书中没有明确写出相关的蒸汽分配问题，但是蒸汽分配问题的解决方案在现有技术中已经公开，应当属于“所属技术领域的技术人员”应当知道的内容。既然知道了，就不用公开了。因此，本发明不存在“公开不充分”的问题。这可能是人民法院作出判决的基本依据。如果上述结果得到认可，那么任何专利申请只需要在其说明书中写入现有技术中没有记载的那些技术内容，或者在描述一项发明时，可以将申请日之前公开的现有技术中所包含的内容全部从专利说明书中省略，可想而知后果会有多荒谬。专利法第二十六条明确规定:“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的描述，以所属技术领域的技术人员实现为准。”对此，审查指南解释为:“所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员能够按照说明书记载的内容，实现发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，产生预期的技术效果。说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案，详细描述发明或者实用新型的具体实施方式，完整地公开理解和实现发明或者实用新型所必需的技术内容，以达到所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型的程度。”显然，将“所属技术领域的技术人员”解读为“知道该发明所属技术领域所有现有技术的人”，并将其作为判决指令“充分公开”的主体是错误的。在国家知识产权局2001修订的《审查指南》中，对“各自技术领域的技术人员”的定义和解释进行了重新定义并延用至今:“各自技术领域的技术人员，也可称为各自领域的技术人员，是指一个假设的人，假设他在申请日或者优先权日之前知道该发明所属技术领域的全部一般技术知识，能够知道该领域的全部现有技术，并且在申请日之前具有常规的实验手段。如果所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员在其他技术领域中寻找技术手段，那么他也应当具有在申请日或优先权日之前从其他技术领域中学习相关的现有技术、通用技术知识和常规实验手段的能力。”按照这种解释，“技术领域的技术人员”不再是申请日之前对现有技术了如指掌的人。它所知道的仅限于其技术领域内的全部通用技术知识。至于现有技术中的其他知识，包括专利文献中记载的内容，它只具备“知道”的能力。在专利说明书中，如果其技术方案涉及现有技术中的某些技术内容，申请人应当将相关技术内容写入说明书。即使写得不详细，至少也要写明技术的来源，让“技术领域的技术人员”能够“知道”技术内容。上述对《审查指南》的修改，字数较少，不易引起人们的注意。但是，如果不纠正对这个重要概念的理解，必然会影响我们对一些重要问题的判断。二、“所属技术领域的技术人员”在创造性判断申请发明的创造性时，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。该发明具有突出的实质性特点，这意味着该发明对于所属技术领域的技术人员来说不是显而易见的。如果在现有技术的基础上，仅通过逻辑分析、推理或者有限的实验就可以得出该发明，则该发明是显而易见的，不具备突出的实质性特点。本发明取得了显著的进步，这意味着本发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，本发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者提供了解决技术问题的不同思路的技术方案，或者代表了新的技术发展趋势。第三，“所属技术领域的技术人员”在其他法律法规中的适用。虽然本领域技术人员即技术领域的技术人员是在评价发明专利创造性时引入的一个概念，但实际上在评价权利要求是否符合专利法第二十六条第三款或者第四款、专利法第二十二条第二款以及专利法实施细则第二十条第一款的规定的过程中也会用到这个概念。单纯从语言和文字的角度来理解专利保护的内容势必有失偏颇，以下仅从几个重要方面说明本领域技术人员概念的应用。(1)新颖性判断中的应用根据《审查指南》第二部分第三章的规定，新颖性是指在申请日之前，没有相同的发明或者实用新型在国内外出版物上发表、在中国公开使用或者以其他方式为公众所知，没有相同的发明或者实用新型被他人向专利局提出申请并记载在申请日(含申请日)以后公布的专利申请文件中。乍一看，新颖性的判断很简单，只要把握一个“相同”就可以了，但这里的“相同”不同于普通意义上的“相同”。除了相同的内容，审查指南还列举了多种可以破坏权利要求新颖性的情形。例如1)能直接从对比文件中接地气，毫无疑问确定的技术方案不具备新颖性；2)具体概念破坏了上位概念的新颖性；3)与对比文件的唯一区别在于，直接替换的技术方案属于该技术领域，不具有新颖性。这三种情况也属于上述标准中提到的“相同”情况。但这三种情况需要本领域技术人员以其一般的能力来判断，没有人能以语言和文字的描述来直观判断。当然，这种判断比创造性判断容易，所以对该领域技术人员的能力要求较低。(2)在判断规范是否充分公开和公平的过程中的应用。专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的描述，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。从上述规定可以看出，说明书是否清楚完整到可以实现发明的程度，是由本领域技术人员的能力来判断的。因此，在描述技术特征时，对于本领域已知的部分，说明书可以少写甚至省略，但对现有技术有贡献的部分，即本领域技术人员不知道的部分，应当尽可能详细地记录。清晰完整到什么程度？可以说不同的领域有不同的要求，但也可以说取决于技术人员在其技术领域的能力。例如，对于一项保护机械结构的发明，本领域的技术人员通过在说明书中公开其组成元素以及它们之间的位置关系，基本上可以再现该发明，但是对于一种药物化合物，如果只公开其分子式，本领域的技术人员不付出创造性劳动根本无法制备，也无法知道其用途以及使用后能够达到的技术效果。(3)在判断权利要求是否有说明书支持的过程中,《审查指南》第二部分第二章对专利法第二十六条第四款进行了解释，指出权利要求应当以说明书为依据，即权利要求应当有说明书支持；权利要求中每项权利要求要求保护的技术方案应当是本领域技术人员能够从说明书中充分公开的内容中获得或者总结出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。在上述说明中，明显提到了所属技术领域的技术人员，即提到了本领域的技术人员，这说明在审查指南中有明确规定，判断权利要求是否得到说明书的支持，应当从一个本领域技术人员的角度进行，并且在这个判断过程中，本领域技术人员不仅应当具备一定的判断能力，还应当具备根据本领域的一般技术知识进行概括的能力。例如，要求保护睫毛膏组合物的发明在权利要求中定义了粘合剂选自油溶性或油分散性聚合物或* * *聚合物，并且说明书仅提供了几种特定聚合物的实例。如果本发明旨在用油溶性粘合剂代替现有技术中的水溶性粘合剂，则该权利要求可以得到说明书的支持。因为相对于水溶性粘合剂，本领域技术人员有能力选择油溶性粘合剂，如果本发明集中于组合物中特定种类的油溶性粘合剂和其它组分的协同效应，那么这样的权利要求可能得不到说明书的支持，因为本领域技术人员通常不能预见多种物质组合的协同效应。除了上述情况之外，在奇点判断和清晰判断的过程中，也需要运用本领域技术人员的意见。总之，没有本领域技术人员的意见，评价技术问题是没有意义的。四。本领域技术人员对发明和实用新型专利创造性判断能力的差异。《审查指南》第六章首先指出实用新型创造性的评价是指第二部分第四章发明创造性的评价，然后指出实用新型专利创造性的标准低于发明专利创造性的标准。两者在创造性的判断标准上的差异主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在如何确定是否存在技术启示以及发明专利与实用新型的判断标准有何区别的问题上，《审查指南》给出了两个具体表现，一是现有技术的领域，二是现有技术的数量。一般来说，在实用新型创造性评价中选择的最接近的现有技术领域应当与实用新型所属的技术领域相同或者具有与发明更接近的程度，使用的对比文件数量应当较少。笔者认为，从另一个角度来看，上述差异实际上体现在评价两项专利创造性的“本领域技术人员”的能力不同，即做出发明专利的“本领域技术人员”应该比做出实用新型专利的“本领域技术人员”具有更高的能力。因此，他们更容易从相关性低的领域获得技术知识，也更有能力结合多种现有技术。