【民族民间传统文化保护的游戏策略】传统文化与现代文化的游戏微写作
联合国教科文组织在6月1989+065438+10月通过的《关于保护传统和民间文化的建议》中，将“民族民间传统文化”定义为“来自某一文化共同体，以传统为基础，由某一群体或某些个人表达，并被视为符合共同体期望的作为其文化和共同体特征的一切创造”。民族民间传统文化作为传统知识的重要组成部分，其保护问题日益突出，已成为知识产权领域的热点。
危机:民族民间传统文化的混乱状态
20年前到过陕北黄土高原的人，都会对窑内外铺天盖地的窗花和剪纸惊叹不已。然而，二十年后的今天，即使在黄土高原最偏远的村庄，你也只能看到窑洞墙上的星贴。民间剪纸消失的速度被戏称为“一夜之间春风遍布梨花落”。
这是一个国家内部民族民间传统文化自我毁灭的一个缩影。就世界而言，传统的民族和民间文化正面临全球化的挑战，无数形式的文化遗产面临消失的危险，并受到文化标准化、武装冲突、旅游、工业化、农业面积缩小、移民和环境退化的影响。民族民间传统文化存在形式的局限性，加上人类社会结构和环境变迁的影响，使其社会存在基础日益狭窄，生存遭遇了前所未有的危机。虽然这可以说是社会发展的必然，但我们不能不看到，这种影响的后果是传统文化和弱势文化的加速消亡。它所体现的特定民族或群体的文化精神和人文情怀，独特的思维方式，传统价值观和审美理想，都会被现代工业社会产生的不稳定的文化观念所消解或取代。但民族深层文化基因的改变，必然导致民族特色的弱化，民族人格的扭曲，价值观的混乱。
此外，民族民间传统文化不仅面临着生存的隐患，还面临着被吞噬和被侵害的困境。在当今汹涌的经济浪潮中，随着民族民间传统文化的商业价值日益凸显，被发达国家频繁使用。在传统范围之外，将传统部落的符号、图案、标志直接用于企业产品，将民族的音乐元素、舞蹈动作直接用于商业创作和表演...近几十年来，直接盗窃民族民间传统文化的现象愈演愈烈。发达国家在无偿获得这些群体的文化后，开发利用这些群体的文化牟利，现代知识产权制度获得了独占地位，而传统文化的创作群体却得不到任何补偿，甚至不得不反向付费。典型的例子是1 998。美国好莱坞制片商根据中国花木兰参军的民间文学题材，制作了一部儿童动画片《花木兰》，在世界各地发行，收入高达5亿美元。中国不仅一无所获，还得向美国支付高额版权费，才能获得影片的发行权。此外，为了满足市场的消费需求，发达国家往往歪曲或篡改传统民间文化，这严重贬低了传统文化的内在价值和民族的文化尊严。
民族民间传统文化关系到一个民族的精神生活，是一个民族的身份象征，是一个国家、一个民族历史创造的集体记忆和精神寄托。如果任由它被破坏和践踏，任由它逐渐消失直至消亡，人类文化的多样性和国家的文化安全必将陷入危机。
困境:否定传统保护创新的现行知识产权国际规则
一个文明的延续必然要通过传统文化的继承和发展来体现，而这种继承和发展离不开包括法律在内的各种积极的保护手段。因为传统民间文化大多存在于历史悠久、文化资源丰富、民族多样的亚非拉地区，大多主张法律保护。自1966年突尼斯率先颁布《文学艺术产权法》以来，大量发展中国家纷纷效仿，倡导以著作权法的形式有偿使用本国民族民间传统文化。在发展中国家的努力下，联合国教科文组织和世界知识产权组织也采取了各种措施，试图在知识产权领域建立统一的民族民间传统文化保护标准，加强对民族民间传统文化的法律保护。在联合国教科文组织和世界知识产权组织的积极推动下，民族民间传统文化的知识产权保护逐渐成为一个世界性的问题。
然而，现代国际知识产权法律体系的构建并不取决于发展中国家的意愿。知识产权保护伴随着科技进步。相应的，知识产权保护的规则也是由科技实力雄厚的发达国家主导，发展中国家只能被动跟进。就传统民俗文化而言。大多数发达国家尚未认识到对知识产权的有效保护。在世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(IGC)第10次会议上，发达国家代表指出，“创造新的知识产权保护民间文学艺术的手段过于严格，限制了可以促进文化发展的文化遗产的自由使用。”在国际法框架内，以发达国家为主导的“否定传统，保护创新”的现代知识产权制度，将民族民间传统文化完全摒弃在产权保护之门外。根据发达国家确立的知识产权保护规则，没有特定权利主体的文化现象和一定时期的文化成果被视为“公有领域”，任何人都可以随意使用，无需征得他人同意或支付报酬。相应地，传统民间文化即使仍处于不断再生产和发展的过程中，也仍然属于公共资源，任何人不得对其实行垄断。
事实上，将民族民间传统文化纳入“公共领域”是似是而非的。首先，我们只要稍微注意一下，就可以发现“民间”这个词并不是指全人类，而是指一个特定的群体。即使按照最西化的理解，也不能断言它是一种没有特定权利主体的文化现象。其次，传统民俗文化通常是在特定区域的群体内部代代相传，并没有在群体之外公开传播。在某些情况下，即使在同一个群体内部，一些传统文化也只是处于相对开放的状态，只有具备特殊技能的人才可以拥有。而且就一个国家而言，处于弱势地位的相对封闭的民族民间传统文化，仍然难以与占主导地位的民族主流文化平等交流。相关群体的传统文化与主流文化之间的单向传播，也说明民族民间传统文化未来并没有进入公共领域。再次，传统族群往往对珍贵资源建立排他性或有序性的获取制度，使传统文化具有产权性质，以控制传统文化的传播。例如，在太平洋的托布里安岛，如果奥马拉卡那的某个酋长想要得到托马卡姆后裔的传统舞蹈和歌唱，就必须交换食物和珍贵物品。
因此，将民族民间传统文化一刀切地纳入公共领域，只是发达国家掠夺文化、维护国家利益的合法借口。发达国家主导的国际知识产权体系的核心是发达国家对高科技知识产权的保护，而传统的民族民间文化经历了人类历史的发展，由于群体智慧的贡献，大多为文化资源丰富的发展中国家所拥有。如果将民间传统文化纳入知识产权法的保护范围，必然会给发达国家的商业利用带来高昂的成本，这是发达国家所不愿意的。所以，无论是发展中国家保护传统民俗文化，还是大多数发达国家不保护，根本原因都在于维护自身利益。
出路:改革现代知识产权制度，寻求各方利益平衡
任何制度安排都来自利益相关者之间的博弈，知识产权也不例外。利益平衡理论一直是知识产权制度的核心理论。知识产权制度在人类法律进化史中的产生和发展，在于其对与知识产品保护及其合理分配相关的各种利益的承认。发展中国家要想将民族民间传统文化纳入知识产权的法律保护体系，制定各国普遍遵守的国际条约，就必须考虑有关各方的利益，在内外约束下寻求平衡点。
(一)民族民间传统文化保护中的利益平衡
知识产权中的利益平衡主要是指在知识产权权利人的专有权和公众对知识产品的合理需求权之间进行分配和选择，以达到一种适当的、适度的状态。在这种平衡中，一方面要赋予知识创造者专有权，使他们获得经济回报；另一方面，为了公众的共同利益和社会进步，应努力促进智力创作的自由传播和应用。同样，民族民间传统文化知识产权保护的机制设计和实际操作也应遵循这一原则。我们既不能让创作群体的专有权过小，导致他们保存和发展传统文化的动力不足，也不能让大众过多地享受和使用传统文化，阻碍资源的流动和利用。为了避免民族民间传统文化知识产权保护的结构性失衡，在构建基于利益平衡的保护体系时，至少应考虑以下因素:一是发达国家与发展中国家之间的利益平衡；二是民族民间传统文化源头与其他地区的利益平衡；第三，民族民间传统文化的继承者、适应者和传播者之间的利益平衡。
(二)构建民族民间传统文化知识产权的特殊保护机制
就现代知识产权制度而言，不可能保护广大发展中国家在民族民间传统文化领域的产权。发展中国家和发达国家之间的利益平衡要求建立新的知识产权保护机制。国际上和国内一直在进行平衡机制的立法探索。从既定的制度和纲领性文件中可以看出，一种“特别权利”机制可能成为大多数国家接受的核心保护模式。所谓“特殊权利”，是指一种类似于知识产权，但排除所有权的保护模式。这种保护模式会赋予权利人一些禁止权和受益权。当然，为了平衡各方利益，权利人的“特殊权利”也会受到必要的限制。
因此，在构建民族民间传统文化知识产权特殊保护机制时，应从权利授予和权利限制两个方面平衡相关各方的利益。
第一，赋予传统民俗文化源头中特定群体特殊的传统文化产权，以防止他人破坏传统民俗文化的使用，使传统源头群体能够从传统文化的使用中获得收益，从而鼓励他们保存和发展传统民俗文化。权利人的传统文化财产权应由必要的精神权利和财产权利构成。精神权利主要包括署名权和保护文化尊严权。署名权是指创造群体标识和证明该群体是民族民间传统文化智力成果的主体的权利，文化尊严权是指保护民族民间传统文化的原意不受歪曲、篡改和片面使用的权利，这种歪曲、篡改和片面使用会损害该群体普遍认可的文化形象。财产权主要包括使用许可权和获得报酬权，即群体外的其他个人和组织对民族民间传统文化进行任何形式的商业利用，都应取得传统源群体的同意，并支付适当比例的报酬。
第二，在赋予传统源头群体一些禁止权和受益权的同时，对其权利进行必要的限制，以遏制群体权利的过度扩张，促进人类文化在世界范围内的交流和利用。如今，知识产权越来越被视为一个功能性概念，通过激发人类的创造力来发挥作用，其重要目的是普及和传播知识，造福人类。权利限制可以借鉴著作权法中的合理使用制度和法定许可制度进行，主要针对传统来源群体之外的个人和组织的非商业使用。总的原则是，传统源头群体以外的人，如果不以营利为目的，例如，用于教育、公益、文化介绍等目的，不需要权利人的许可。毕竟这些开发、传播、介绍民族民间传统文化的行为，提升了传统文化的影响力，对人类文化的传播和繁荣起到了良好的推动作用。
总之，在构建民族民间传统文化知识产权特别保护机制时，要在各种利益因素中寻求理想的利益平衡，以适度的知识产权保护水平保障民族民间传统文化源头和源头群体的利益，使知识产权保护不成为民族民间传统文化传播和利用的障碍，使特别保护机制在动态运行中产生理想的社会效果。
(三)民族民间传统文化的国际推广策略
在发展中国家的“传统资源优势”与发达国家的“技术创新优势”的博弈中，发展中国家要想将大多数发达国家尚未保护的民族民间传统文化纳入国际知识产权保护的范围，就必须不仅在国内层面，而且在国际层面开始构建自己的制度。知识产权的地域性带来了域内安排在知识产权保护中的局限性。这种限制产生了两个结果。一方面，虽然国际社会保护了某些智力成果，但国内立法仍然可以规避这些规定。另一方面，如果仅从国内层面推动本国或本地区的知识产权保护，也不会得到国际社会的认可。从目前知识产权制度的发展来看，一般的路径是发达国家先在国内法中予以肯定，以法律的形式确立国内标准。然后将这些知识产权保护方法推向国际社会，鼓励其他国家以强大的国力和理论论证参与国际谈判，形成具有国际意义的相关文本协议，最终引导发展中国家以此为基础建立自己的国内法体系。这一路径还推导出发展中国家推进民族民间传统文化知识产权保护的可行策略，并优先建立和完善民族民间传统文化的国内法体系，在利益平衡的基础上逐步获得大多数发达国家的支持，通过谈判机制促使发达国家参与国际规则的制定，进而推动发达国家国内法制定的启动。
对传统民俗文化的重视是一个国家和民族文明的重要标志。一个国家对其他国家传统民间文化的利用，不仅涉及一个国家的文化主权，还需要平衡国家之间的利益。由于发展中国家与发达国家存在现实差距，发展中国家应更加注重增强自身实力，采取实质性立法措施，创新知识产权制度，推进保护民族民间传统文化的国际法进程。