屏蔽贴片广告是否属于不正当竞争？
笔者认为，要认定某种市场行为构成不正当竞争，需要证明该行为确实违反了《反不正当竞争法》的总则。具体来说，需要证明浏览器过滤补丁广告的功能确实违反了诚实信用原则和公认的商业道德，其行为会损害其他经营者的合法权益，扰乱市场秩序。如在优酷诉金山案中，被告金山公司的产品猎豹浏览器安装了视频贴片广告过滤功能，有效过滤了原告优酷提供的免费视频的片头广告。虽然这个功能默认是关闭的，但是用户可以根据自己的需要开启。原告认为被告提供具有广告过滤功能的浏览器涉及修改其网站参数，破坏其合法经营活动，构成不正当竞争，故向法院提起诉讼。一审的北京海淀法院和二审的北京一中院均认定被告的行为构成不正当竞争。
(一)关于竞争关系的识别
二审法院在说明判决理由时，首先认定原被告之间存在竞争关系，法院将确认原被告之间是否存在竞争关系作为分析市场行为是否不公平的前提条件。法院认为，只有在相互竞争的经营主体之间，一方的行为才能对另一方的商业利益造成损害，应当受到竞争法的调整，否则不属于违反竞争法，不属于竞争法的适用范围{1}。就笔者而言，反不正当竞争法直接规范的是经营者的市场行为，因此任何不符合该法立法原则和精神的行为都应视为不正当竞争行为。在《巴黎公约》和国际知识产权局《反不正当竞争示范条款》中，对不正当竞争行为的定义以“违反诚信”为唯一标准，也印证了这一观点。事实上，我国理论界和司法实务界对“竞合关系”的内涵一直存在多种解释，总体趋势是扩大解释以支持其在实践中的运用。最高人民检察院检察长曹建明曾表示:经营者虽然经营不同的业务，但违反竞争法第二条规定的竞争原则，也可以认定为具有竞争关系。就法律使用的措辞而言，1993《反不正当竞争法》第二章有四处使用了“竞争对手”一词。在此次修订草案中，其他三地的“竞争对手”一词均被删除，改为“其他”或直接被禁止。这体现了立法坚持行为的性质判断和当事人之间的关系相互独立的新理念。因此，笔者认为，判断行为性质的依据应该是反不正当竞争法的一般原则。相应的，不存在竞争关系不构成不正当竞争的抗辩理由也不能成立。
此外，一些学者和司法实践之所以不约而同地将竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，很大程度上是因为一旦能够确认原被告之间的竞争关系，在追究诉讼主体是否合格时，就有了充分的依据和判断依据。在这一点上，笔者也认为，竞争关系并不是确认主体资格的必备因素，主体是否合格的关键在于判断被诉行为是否对相对人造成了竞争法所禁止的损害，是否应当给予救济。至于立法是否允许所有受害方都有起诉权，则由各国在民事诉讼法的基础上，根据相应的实践来规定。例如，德国的竞争法赋予竞争对手、工商团体、消费者保护团体和商会起诉请求禁令救济和返还非法利润的权利，而只赋予竞争对手起诉要求损害赔偿的权利；美国联邦贸易委员会法不允许私人主体起诉，但各州规定不一——加州将起诉资格赋予司法部长、地方检察官或任何代表自己、其成员或一般公共利益的人；纽约州给予任何因违反法律而遭受损害的人，包括消费者和经营者；德州只给消费者起诉的权利{2}。此外，在我国反不正当竞争法草案中，消费者也被纳入起诉主体范围。可见，竞争关系的概念被不断弱化，取而代之的是更直接、更核心的判断标准。
商业模式在竞争法中的地位
“免费视频+广告”的模式是目前国内在线视频网站的主流商业模式。商业模式是否应该受到反不正当竞争法的保护，目前我国法律还没有明确规定，但司法实践体现了保护商业模式的态度。最高人民法院曾在“3Q大战”的判决书中写道:“这种将免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式，是本案争议发生时互联网行业惯用的运作模式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定。被上诉人谋取商业利益的行为应当受到保护，他人不得以不当干涉损害其合法权益。”但这是否意味着破坏商业模式就会构成不正当竞争呢？我觉得答案应该是否定的，首先，就商业模式而言，本质上是一种商业盈利理念，是对企业如何赚钱的描述和总结，属于思想范畴。但是，中国目前的法律制度并不保护简单的想法，因此视频网站不应该对其商业模式享有任何法律权利。其次，就商业模式与商业活动的关系而言，笔者认为二者之间存在表里关系。与商业模式相反，商业活动属于行为范畴，是支撑企业生存的核心。也就是说，商业模式是外在的、可变的，而商业活动是内在的、稳定的。商业模式是企业开展经营活动的外化形式，说明两者并不相同。某种商业行为对某种商业模式产生影响，并不一定意味着干扰了他人的经营活动，甚至给他人造成损失。因为商业模式本身是不断变化更新的，需要根据实际情况做出积极有效的应对，这也是市场竞争的体现。就目前主流的“广告+免费视频”的在线视频网站运营模式而言，确实面临着广告时间过长、投入过多导致用户口碑下降、消费群体流失的危机，而使其改变的因素随时可能出现。可以说过滤技术就是其中之一。而且目前国内视频网站的上述运营模式并不独特。因此，笔者认为，以破坏他人合法经营行为来推断商业模式应受法律保护，进而认定相关行为不正当，是不成立的。综上所述，笔者认为，某种商业行为对现有商业模式的影响并不当然意味着法律应该给予否定的评价。
当然，基于稳定市场、维护市场交易秩序的考虑，法律可以在一定程度上保护某种商业模式，但这种保护的最终目的应限于保护经营者的合法商业利益。这也是最高法院在“3Q大战”判决中的最终目的。其实这就是上面说的实质标准，即重点在于行为本身的性质，是否造成了责任追究的损害。对现有商业模式的影响不能作为判断具有过滤广告功能的浏览器是否具有不正当竞争性质的标准之一。
(三)过滤广告行为的本质
过滤广告是否违背诚信原则和公认的商业道德是核心问题。因为它直接指向行为的合法性。
1.诚信原则和公认的商业道德这两个概念本身就极其抽象，很难直接作为判断标准。因此，持肯定观点的学者一般将其分为两个方面:是否破坏他人正常的商业活动，是否不当利用他人的商业利益。而持反对意见的学者，大多是从词语本身的含义来讨论“理性经济人”{4}和“商业伦理”是什么意思，并没有对持肯定意见的学者做出有针对性的反驳。笔者认为“搭便车”等理由之所以不能成立，是因为金山公司的浏览器不是为优酷开发的，而是为全网开发的。也就是说，一旦使用这款浏览器，开启广告过滤功能，其功能下支持的所有网站的广告都会被屏蔽。在这种情况下，这个浏览器市场份额与其说是在一定程度上享受优酷的商业利益，不如说是牢牢抓住了所有想看免费视频的人的心理。在目前的市场环境下，用户观看网络视频是概率意义上的必然事件。至于具体某个视频网站的用户数量和所赢得的市场份额，只是两个指标，并不能决定相关程度。即使两者之间存在一定的可量化关系，法律禁止的也只是对他人商业利益的不正当利用。判断一个经营者的行为是否具有不当干扰的性质，主要依据主客观考察，即判断该行为是否具有主观恶意，在主观恶意不明显或难以证明的情况下，考虑该行为的客观效果，根据损害结果和程度进行综合判断{5}。上述案例中，由于金山公司浏览器不具有针对性，其广告过滤功能默认关闭，难以证明其具有足够的主观恶意，更需要从客观损害后果和利益衡量的角度来判断其性质。这样，过滤广告行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德的核心问题，就转化为对该行为是否对他人合法利益造成了负责任的损害的判断。