论人民法院的调解制度
一、人民法院调解制度的积极因素
(一)法院调解比判决更省时省力。调解书的制作也比较简单，不需要像判决书一样分析认定的证据和事实，谈判决的理由。特别是法官不必回答案件性质、证据判断、法律适用、规则解释等复杂的专业问题。，这在当前法官专业素质普遍较低，部分法官习惯凭经验办案的情况下，无疑是非常有益的，尤其是对于比较复杂的案件，调解非常简单方便。
(二)法院调解有利于案件的执行。从实践的角度来看，与判决结论相比，调解确实可以减少法院的强制执行，申请执行调解的数量也确实少于判决。特别是通过调解解决纠纷，可以避免因诉讼而对当事人之间的和谐造成的巨大伤害，增加当事人之间的和谐与团结。
(3)通过法院调解结案对法官来说风险很小。调解后不存在上诉问题，调解后难以适用审判监督程序，当事人对调解结果难以提起上诉，因此调解是法官结案的低风险方式。
二、法院调解制度的消极因素
(一)调解制度削弱了实体法对法官的约束。
在民事诉讼中，调解协议的达成基于当事人的自愿，包括当事人诉讼权利和实体权利的处分。因此，调解的正当性要求只体现在“调解协议的内容不得违反法律”。换句话说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定，就是允许的，即使不严格遵循实体法的规范。因此，调解在实体法的适用上具有相当大的灵活性。调解协议的法律要求只有以下两个条件:1。内容不违反法律的禁止性规定；2.达成调解协议是自愿的。但从表面上看，当事人在调解中做出的让步是对其民事权利的自愿处分，因此无可挑剔。事实上，这种处罚行为往往不是当事人自愿的，而是法官暗示、诱导甚至别有用心而做出的，以至于诉讼结果可能受到实体法之外的其他因素的影响。因此，调解削弱了实体法对诉讼活动的应有约束。
(二)调解制度削弱了程序法对法官的约束。
司法权基于其“中间判决”的特性，使司法独立成为法律制度的一项基本原则。强调程序正义，用细致严格的强制性程序规范约束法官，是防止司法权滥用的最有效途径。但当法官运用调解解决纠纷时，由于纠纷的解决是基于当事人的协议，调解在程序上具有一些非程序性的特征。比如法官可以主动决定进入调解程序，可以随意选择背对背调解或者当面调解。这种权力的任意性本质上是以限制当事人的部分诉讼权利为代价的，使法官因调解而脱离程序法的规范和约束，导致其行为失范，诉讼活动无序，进而导致实体不公。
(三)调解制度弱化了审判监督机制在防止司法不公中的作用。
民事诉讼法虽然允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由进行了严格限制:即民事诉讼法第一百八十条规定“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的”。此外，还要求当事人承担举证责任。事实上，由于调解过程的非程式化和随意性，当事人事后很难再现调解的具体过程，因此无法证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审的可能性相当小。这使得审判监督机制难以启动。在监督机制被大大削弱的情况下，很难想象司法公正仅仅依靠执法者的内部约束就能实现。
调解制度没有合理分配当事人的权利。
我国民事诉讼法对当事人的权利有详细的规定，但对当事人应当承担的法律义务没有规定。《民事诉讼法》还规定，达成调解协议后，在调解书送达前，一方当事人有权反悔。这充分保护了变节一方的权利，却没有保护另一方的权利。这使得当事人之间的权利分配不合理，积极参与调解的一方的权利得不到保护，得不到相应的司法救助，而随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，使法律无法公正。
从以上比较可以发现，民事诉讼调解制度的负面影响大于其正面影响，可能导致司法不公，因此法院调解制度亟待完善。
第三，完善我国法院调解制度的构想
鉴于我国法院立法和实践中存在的一些问题，重构我国调解制度势在必行，理论上出现了以下建议。
(一)建立审前准备程序，做到转、审分离。
审前准备是指法院在受理案件后、开庭前进行的一系列诉讼活动。审前准备程序和审判程序明显分离，形成两个相对独立的部分。可以在庭审前一次性解决很多与诉讼相关的问题，防止当事人在庭审过程中突然发难，保证双方在庭审过程中处于平等对抗的地位，使双方无争议的部分不再进入法庭，简化庭审。经过预审程序，事实已经完全暴露，双方对各自掌握的信息和证据都是心知肚明，胜负结果显而易见。因此，只要法官稍加推动，纠纷就可以在法庭前和解解决。然而，我国民事诉讼法第113条至第119条虽然也是审前准备程序，但侧重于法官的实质审查，忽视了当事人的积极参与，不具有法律约束力，在理论上或实践中没有形成完整系统的审前准备程序。随着审判方式的改革，大立案、大民事格局的形成，审前准备程序的建设已初见成效。美国的证据开示程序功能和证据开示制度已在全国部分法院普及，各法院初步建立了审前证据交换制度和证据开示制度。证据交换主持人和案件主持人不是一个人，而是分属两个独立的业务庭。即审前准备法官与审判法官相分离。这日益成为各国改革的基本趋势。
调解只是解决问题的一个程序，可以即兴发挥。调解的正当性源于当事人的意愿，调解追求的是实体正义。法律的适用不是调解的主要目的，所有的调解文书都没有引用法律条文。调解的显著特点是调解员依靠的是生活经验，而不是法律知识。因此，为了合理配置司法资源，完善大立案机制，应当在审前准备程序中设置调解，调解可以由法官助理、退休法官或者人民调解员主持。为了合理构建审前准备程序，首先必须从法院内部入手，做到高效和有效。因为中国的法官队伍虽然庞大，但是法官并不太多。主要问题在于法院内部人员配置和分工不合理。鉴于法官比例过大，辅助人员过少，法官承担了大量的司法辅助工作。由于大立案机制的建立和立法、审判、执行的分离，法院可以将多余的法官就地调动到自己的岗位上担任助理法官或其他司法辅助人员，这些人组成审前准备法官，只有程序审查权，不进行实质审查，有助于防止法官先入为主、审判流于形式的弊端。这些人主要从事调解、调查、送达管辖异议等辅助性司法工作，从而形成一名法官有两名或三名助理法官协助办案的局面。禁止预备法官与审判法官交换意见，禁止法院行政首长在预备法官与审判法官之间协调沟通。
调解本身不是诉讼程序，不要求事实清楚，法律适用准确。它是一种非诉讼程序，可以由法官监督，不主持审判，可以由法官助理、离婚或退休的法官或书记员或其他人员在审前准备程序中进行；实践经验丰富但法律知识有限的法官，可以转为助理法官或专职调解员。因为这些人没有司法权，所以不存在“缓压调压”的现象。此外，将调解纳入审前准备程序，可以实现“准备中调解，调解中准备”的机制，实现诉讼效率的最大化。因为双方在准备程序中掌握的证据和信息是相互掌握的，案件事实已经搞清楚，和解的概率极高。调解不仅可以由法官助理和聘请人员进行，还可以借鉴台湾省、日本等国家的做法。法院将聘请辖区内具有一定学术地位和威望的人士担任调解成员，并公布名单。法官可根据每宗案件的情况，决定将案件交由一名或多名调解员调解，而双方亦可委任调解员。这一制度的实质是让民间调解员在法官的监督下进行调解，将民间调解的非正式纠纷解决机制与司法审判的正式纠纷解决机制融为一体，相辅相成。民事调解可以规范化，法院的刚性诉讼可以适当软化。这一制度的建立，既可以通过调解制度追求实体正义，又可以有效防止民事调解放任自流、过于随意。可以说这是一种实体正义与形式正义相结合的有效机制，类似于国外的诉前强制仲裁和强制调解。
(二)以诉讼和解重塑法院调解，加重和解，弱化调解。
此外，一些学者提出了诉讼解决制度来取代调解制度。诉讼和解是指当事人在诉讼中通过协商和让步，以终结诉讼为目的而达成的合意诉讼制度。它有三个函数元素:1。程序相关性，即诉讼属于司法解决的范畴，已经进入诉讼程序和法院管辖；2.主体间的协议属于当事人行使处分权的行为，是一方或双方让步的结果；3.终端，和解的结果意味着纠纷的解决和诉讼的终结，即诉讼终结和既判力的结果。对当事人和法院都有约束力。有学者认为，诉讼和解与法院调解有许多相似之处，都是基于当事人的协议，都是由法官和当事人共同实施的。协议的形成是法院诉讼行为和当事人诉讼行为相互作用的结果，二者与判决具有同等效力。这些相似之处表明，二者在民事诉讼制度中具有基本相同或相似的功能，在一定意义上，本质上是一回事。之所以将这一本质相同、名称不同的制度界定为两种不同的制度，是因为人们在构建诉讼制度时从不同侧面理解定位。和解是基于当事人的解释以协议方式解决纠纷，而调解是基于法院的解释以协议方式解决纠纷。两种制度的功能统一是诉讼和解能够替代法院调解的基础。诉讼和解代替法院调解，既能继续发挥优势，又能避免改革过度带来的冲击。由于法院调解省时、省力、高效，大部分民事案件最终都在一审审理，减轻了二审法院的压力。一些学者说，这是调解保持高度稳定的原因之一。如果完全否定法院调解制度，按照最高法院的五年改革方案，法院工作人员目前不会增加，而是按照法院工作人员总数减少10%。那么，如何解决大量的案件呢？后果可想而知。诉讼和解在功能价值追求上完全可以替代法院调解。诉讼和解是在诉讼的任何阶段进行的，以民事诉讼法第51条为审判程序，第211条为执行程序。随着诉讼的进行，案件的事实逐渐明朗，双方可以自行和解或在法官的干预下促成和解。经过各方的理性协商和妥协，可能会得到一个双赢的结果。效率、自由和公正是诉讼和解的内在价值。此外，以诉讼和解代替法院调解可以促进审判方式从“调解惩罚”向“判决”角色的转变。诉讼和解之所以能做到这一点，是因为它具有灵活性、任意性和辅助性的特点。一方面，和解程序的启动具有任意性，是自己和解还是让法官尝试和解，都是由诉讼主体双方操纵的，完全取决于双方的意愿。另一方面，如果要求法官尝试和解，该程序只是法官主持下的沟通、协商、传递信息和接受和解的过程。这个过程灵活多样，没有任何强制性，时间也很短。如果和解失败，不影响诉讼进度。因此，和解程序必须处于辅助地位，以辅助审判程序。这种定位使诉讼和解失去了塑造民事审判程序结构基本特征的潜在功能。和解率再高，也永远不会主导民事审判方式的结构，永远不会成为审判方式由“调解”向“判决”转变的障碍。审判是法庭的精髓。公正与效率是法院的内在价值，是审判的血液，审判的价值构成永远决定着民事诉讼的结构。因此，我们应该借鉴域外立法，重构我国民事诉讼和解制度。
1.诉讼解决的时间。和解的时间应该是从起诉到判决。在任何阶段，当事人都可以自行和解。
2.诉讼和解。在诉讼的任何阶段，当事人都可以自行达成协议，无需法院介入，庭外和解或在德国庭外和解。当事方也可以要求法院主持和解，即由法国、日本和德国法院主持或批准的和解。在这种情况下，法院应当有主持和解的人员名单，人员配备应当与审前准备程序相同，供当事人选择。当事人不愿选择或者放弃选择的，由法院指定。
3.诉讼和解的效力。当事人自己达成的协议必须在申请时记录在案。备案中记载的和解协议，因结算方式不同，效力也不同。一是终结诉讼效力；首先是确定判断。具有同等效力(具有执行文件的效力)。
4.缺陷和解的补救措施。和解协议的成立与终审判决具有同等效力。当事人不上诉的，不得以法律关系为标的再次起诉。不得对和解协议提出抗诉，但和解协议无效或者可撤销的，应当按照提起再审诉讼的方式对和解提起再审诉讼。
(3)构建一种替代性的纠纷解决方式，即英式替代性纠纷解决方式(简称ADR)。
随着市场经济的发展和中国加入WTO，现代纠纷和诉讼在社会和法院大量涌现。土地承包权、国企下岗职工、企业产权分离转让、海事、票据、破产等因改革中政策变化引发的特殊类型纠纷层出不穷。然而，由于法律制度的不完善和法官的素质，社会通过司法程序处理这些纠纷的能力也是不足的。因此，利益的多元化和价值观的冲突变得越来越迫切。可见，诉讼并不是解决纠纷的唯一途径。ADR式的“公共正义”的土壤已经形成。这一点在《工人日报》(1999 165438+10月20日)报道过“中国需要法制，但这是一个让人深思的问题”。方教授指出:“在进入21世纪前夕，中国比任何时候都更需要探索非诉讼纠纷解决渠道，更需要得到鼓励？而不是限制当事人通过协议创设各种形式的民事调解，需要更多元化、更灵活、更经济、更少官方色彩的仲裁渠道。”
正视这一发展趋势及其意义和价值，将有利于我们重新审视和调整民事诉讼和审判方式的改革。应充分利用中国本土资源，发扬被西方国家誉为“东方经验”的人民调解功能；信访和民政部门的调解应保持其独特的地位；特别是扩大行政机关的纠纷解决职能，普及我国已经建立的仲裁制度，加强仲裁机构建设，全面普及民商事案件仲裁，鼓励创建多层次、多渠道的ADR程序和制度，特别是地方性和行业性纠纷解决机制。并逐步协调诉讼程序与ADR程序，形成多元网络的纠纷解决机制。同时，在法庭上，根据案件的复杂程序和标的物的大小性质，分繁就简，发挥非诉程序的普及性？包括督促和公示的程序，如对事实清楚、法律关系明确、证据充分的案件使用支付令。扩大支付令的使用范围，基层和中级法院都可以使用支付令。有效地使用这些程序。将大大提高法院处理纠纷的效率和效益，减轻诉讼负担，实现司法资源的优化配置。