厦门知识产权PICC
李长健
一、必要前提:简要分析土地承包经营权的相关概念
中国农村集体经济组织实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。《农村土地承包法》第三条第二款规定:“农村土地由农村集体经济组织内部的家庭承包，不宜家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”显然，农村土地承包主要有两种类型:一种是家庭承包；二是其他承包方式。目前，在理论和实践中，土地承包权往往等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律含义和属性，不利于“国家依法保护农村土地在承包关系中的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。在讨论我国农村土地承包经营权的继承问题之前，有必要区分农村集体经济管理体制中涉及的两组概念。
(A)分析1:家庭和住户
姓氏来源于狩猎。貘是家畜。盖在房子下面，其实就是私有财产的起源。有了私有财产的概念，就有了私有财产的制度。家族的本义是向量家族，后来适用于家族。.....宗族之所以是同族，是因为血统相近的人，相邻的部落，同事之间互相狩猎或竞争。所以我们插上了旗帜以示识别。任何打着旗号的人都是一家人。[2]一般来说，社会学只把有直接血缘关系的生命* * *称为家庭。家族和家族都是以血缘和姻亲为基础的，都带有浓厚的男权色彩。住户通常指住在同一所房子里的几个人的集合。从这个意义上说，家的外延和内涵大于户。
(二)分析二:农民的土地承包权和农民的土地承包经营权
土地承包权是指由家庭承包的农村集体经济组织成员(即农户)依法享有的，以其他方式承包的，根据授权享有农村土地承包资格的法人、其他组织和自然人。因此，“农民土地承包权”(即农民承包权)是指以家庭为单位承包的农村集体经济组织成员(即农户)依法享有农村集体经济组织承包的农村土地的承包资格。农民土地承包经营权，是指本农村集体经济组织的农民依法占有农民集体所有和农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地，以种植业、畜牧业或者养殖业等农业用途使用，并取得收益的权利，以及对承包该农村土地形成的权利的处分权。家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在:土地承包权的法律主体是农民，即发包方成员；土地承包经营权的主体只能是农民，也就是承包方内部的农民。农民的土地承包权具有社区成员权的特征，不能被剥夺或非法限制；但农民的土地承包经营权可以依法剥夺，如“承包土地被依法征用、占用”，土地承包经营权消灭；又如，发包方依据《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第二十六条第三款“承包期内，承包方全家迁入有设区的市，成为非农业户口的”，收回承包的耕地、草地，从而剥夺了承包方的土地承包经营权。[1]
二、土地承包经营权继承的正反理论及分析
自20世纪80年代以来，学术界一直在争论土地承包经营权是否可以继承的问题。持肯定观点的人认为土地承包经营权可以继承，持否定观点的人则相反。关于土地承包经营权的性质，理论界一直存在争议，形成了两种主要的对立观点，即物权说和债权说。持有物权说的理由是:土地承包经营权受民法保护；土地承包经营权是直接使用和支配土地的权利；土地承包经营权具有对抗第三人的效力。持有债权的理由是:土地承包经营权以家庭承包为基础；土地承包经营权应当在向集体支付一定对等义务的条件下予以保留；土地承包经营权的稳定和流转受到集体组织和集体土地所有权的制约[2]。由此，对于土地承包经营权是否可以继承，出现了截然相反的两种观点。农村承包权可以继承的第一种观点和理由是，农村承包权是一种物权，是一种新型的用益物权。农村承包经营权是在国家或集体所有的土地上设定的物权，即他人的物权；而且是以承包地的经营、占有、使用、收益为目的的用益物权。由于农村承包经营权是一种物权，是一种财产权利，当承包方在承包期内死亡时，承包经营权自然成为遗产，成为继承主体，所以继承人可以继承承包经营权；第二种认为农村承包权不能继承的观点和理由主要是:在农村承包中，发包方与承包方之间存在合同关系，因一方当事人(如承包方)死亡而终止，承包权基于合同关系产生的经营权，属于非财产权利，不属于财产继承的范围，因此该权利不能继承[3]。其实仔细分析，两种观点的对立主要体现在以下几个方面:一是土地承包经营权是以占有、使用、收益为内容的用益物权，还是基于合同关系的债权；第二，土地承包经营权是财产权还是非财产权。
在讨论作者的观点之前，有必要先讨论一下“权利”的继承。根据我国继承法规定，继承的对象需要是遗产。《中华人民共和国继承法》(以下简称继承法)第三条规定:“遗产是公民死亡时留下的个人合法财产，包括: (一)公民的收入；(二)公民的房屋、储蓄和日用品；(三)公民的树木、牲畜和家禽；(四)公民的文物和图书资料；(五)法律允许公民拥有的生产资料；(六)公民的著作权、专利权中的财产权；(七)公民的其他合法财产。“按照常理，农村土地承包经营权属于一种权利，继承法并没有规定可以直接作为继承内容的‘权利’。从表面上看，它所指的并不符合继承法所要求的继承形式和内容，但稍微仔细分析其本质就会发现，农村土地承包经营权是以土地的占有、使用和收益为目的的。以土地财产利益为内容的积极产权。一项“权利”能否继承，要看它是否属于财产权，是否具有财产属性，而不是仅仅从字面上区分。
笔者认为，土地承包经营权应当作为《继承法》第四条生效的法理和法律依据。理由是:从法律依据上看，(1)农村承包权的主体是农地。所有权虽然属于国家或农村集体经济组织，但承包方并不拥有农地所有权，而是享有使用权，是一种用益物权。承包人在这块不属于自己所有的土地上的经营收益是一种私有财产，他享有这种财产的所有权。因此，承包地不是承包方的私有财产，不影响承包方的继承人继承承包权。(2)虽然承包权是基于承包关系产生的经营自主权，但这种经营自主权的内容是以土地的占有、使用和收益为目的的财产权，所以承包关系的真正目的是使承包人基于经营自主权享有对承包地的占有、使用和支配的物权。从法律的角度来说，其实没有必要争论土地承包经营权是物权还是债权从而决定是否可以继承。两种权利本身并不是非此即彼的对立，而是有一定程度的重叠，即有“物权债权，债权债权”的趋势。更何况2007年通过的物权法在“用益物权”中专章规定了“土地承包经营权”，明确了土地承包经营权的法律地位以及土地承包经营权的一些具体问题。早在65438年6月+0985年9月，《最高人民法院关于执行继承法若干问题的意见》第三条已经规定:“公民可以继承的其他合法财产，包括有价证券和履行为财产的债权。”因此，无论是物权还是债权，只要具有财产属性，客体是财产，就应该是继承法的继承内容之一。如前所述，土地承包经营权是指土地财产，应当继承。
目前，我国相关法律并未明确规定“土地承包经营权可以继承”一词，仅规定“其应得的承包收益按照继承法的规定继承”和“依法允许继承人继续承包的，按照合同办理”。在此之前，水土保持法191中家庭未承包的“四荒”土地是可以继承和继承的。该规定可以说符合《继承法》第四条关于土地承包经营权继承的规定。但2003年实施的《农村土地承包法》第31条规定，“承包人的承包收入依照继承法的规定继承。”“林地承包的承包方死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。”以及第50条“非家庭承包方式”:承包人死亡的，其应得的承包收益依照继承法的规定继承；在合同期内，他的继承人可以继续承包。“这正是问题所在。显然，虽然法律对非家庭承包取得的土地承包经营权的继承没有限制，但家庭承包取得的土地承包经营权的继承只限于林权，而林权以外的其他土地承包经营权规定为只有继承收益。笔者认为这种规定是不科学的，也是不公平的。今天，我国法律已经明确土地承包经营权是一种财产权。根据《继承法》第1条的精神，应当明确土地承包经营权可以继承，即不再区分哪些土地承包经营权可以继承，哪些不可以继承。因为这样做只会导致背离《农村土地承包法》第1条的设立宗旨，即“赋予农民长期的、有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”。可能有人会认为“一般家庭承包所确定的承包权(即耕地和草地的承包经营权)强调的是福利和保障。如果允许土地的一般承包经营权继承，会损害集体经济组织其他成员的权益。“笔者认为，允许一般的土地承包经营权继承，在实践中不会对农民集体经济组织其他成员的权益造成损害，否则就很难理解现实中有的家庭成员死亡，而其他作为承包方成员的亲属却在种植集体土地而没有将土地承包给集体的现象。相反，允许一般的土地承包经营权继承，会更有利于降低土地收回和重新承包的成本，因为在实践中，承包期内死亡人口和新增人口的变化是没有规律的；更有利于土地资源的自由流转，吸引土地投资的增加；激发农民积极性，稳定农村经济。
对于以其他方式承包的土地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第五十条的规定，承包方承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等这四荒地的，，继承人可以在承包期内继续承包。这一规定是为了鼓励荒地管理，充分利用土地。但在实践中，很多“四荒”权属不明，导致其使用权流转不规范。比如，一些地方在“四荒”权属不明的情况下进行“四荒”使用权拍卖，导致土地所有者和使用者产权关系不清，很多国有土地被作为集体土地拍卖出让，造成国有土地流失。因此，对于“四荒地”，首先要明确土地的性质和权属。如果属于国有土地，就不应该再允许继承，收归国有。对承包经营主体在土地上的承包经营收入和为提高土地生产能力而增加的投入，应当给予公平合理的补偿，这种补偿才能让善意的人感到安慰。
第三，多元化继承主体的法律问题分析
关于土地承包经营权继承的主体，可以概括为:一是主张限制继承人的范围，主要分为:单继承人继承制(即由独生子继承，男女享有平等的继承权，留在社区的子女有优先继承权)，农民继承，与被继承人有承包关系的人继承， 以及年满16周岁且精神正常的第一顺序继承人(指技术要求较高者)二、主张从事农业生产经营或属于农业人口的继承人优先分享土地承包经营权； 第三，不限制继承人的范围，但要求继承人不得改变土地的农业用途。在实践中，各地的做法是不一样的。笔者认为，各地应依据相关农村土地承包法和继承法，根据当地土地资源、农业经济特点、人口死亡、增加和流动等情况，进行综合分析，在不违反相关法律法规的前提下，制定相应的地方性法规或政策。
死亡时家庭成员的继承
关于部分家庭成员去世后是否继承的问题，一般认为，我国农村土地承包经营通常以家庭为单位，通过家庭形式取得耕地或草地的承包经营权。家庭成员一方或一方死亡，土地承包经营权不继承；家庭成员全部死亡，土地承包经营权消灭，发包方收回承包地[4]。另一种观点认为，“虽然我国农村土地承包通常是以户为单位签订的，但农民家庭的每一个成员都是承包人，每个承包人承包的土地面积要交完全一样的承包费。”因此，可以说，我国农村土地承包本质上是“人人有份，以户承包”[5]。如上所述，笔者认为家庭承包模式的继承存在问题。虽然家庭成员对家庭的承包经营权的享有是一种* * *和* * *的关系，是家庭内部的合伙关系，但是农村集体土地是按家庭成员的多少来分的，每个人都有一份，所以家庭内部每个成员都享有按份划分的土地承包经营权。所以根据法理，当家庭承包的部分成员死亡时(包括是户的成员)，家庭依然存在。其承包经营权自然成为遗产，家庭其他成员自然也就自然享有合法的继承权，只是被其他家庭成员继续经营的法律事实所掩盖；只有当家庭承包成员死亡，家庭因此而死亡，才会出现家庭无依无靠的问题。这个时候就完全没有法定继承了。关键应该是最后一个享有家庭承包权的死者是否有遗赠或者遗赠扶养协议。如果是，承包权将由受遗赠人享有，当然受遗赠人也可以是国家或集体。如果没有，就要收回土地，终止土地承包关系。
(2)农转非人口和移民人口的传承问题。
对于从农村迁到非农村的和迁出的，根据《农村土地承包法》第五条和《土地管理法》第14条规定，不是农村集体经济组织成员的，无权承包本集体经济组织承包的土地(当然是指家庭承包法)，只能通过流转取得承包经营权。从逻辑上讲，既然非集体经济组织成员可以通过流转取得土地承包经营权，否认继承人不是集体经济组织成员是不合理的。《农村土地承包法》第二十六条也规定“承包期内，承包方全家迁入小城镇定居的，按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法转让土地承包经营权。承包期内，承包方全家迁入设区的市，成为非农业户口的，承包的耕地、草地归发包方。如果承包方不归还，发包方可以收回承包的耕地和草地。可见，农民搬回家有两种继承，定居小城镇就可以继承；在一个分了区的城市，是不能继承的。立法者可能会做出这种区分，因为他们认为在小城镇定居的承包人的生活可能得不到保障，而能够进入有区的城市的承包人因为有了新的社会保障，不需要依靠承包地为生。笔者认为，如果按照上述限制土地承包经营权人的观点来设计我国的土地承包经营权及其继承制度，结果将得不偿失。比如，继承人不是本集体经济组织成员，家庭迁到有区的城市，转为非农业户口，就无权取得被继承人生前通过流转取得的集体经济组织的土地承包经营权，且仍在承包期内，不仅会造成农民与非农民之间的不平等，也会造成非农民与非农民之间的不平等。不仅不利于土地的有效流转和资金投入，也不利于土地资源的有效利用和农村土地制度的长治久安。
(3)已婚妇女的遗产
同样，根据《农村土地承包法》第五条和《土地管理法》第14条的规定，已婚妇女丧失本集体经济组织成员资格的，不能继承土地承包经营权，但暂时未在新居住地落户的，在原居住地和新居住地均丧失继承权。虽然《农村土地承包法》第三十条“妇女权益保障”规定:“承包期内，妇女结婚，在新住所未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，但根据我国现行农村土地承包合同，通常以家庭为经营单位，家庭其他成员将以家庭名义分享已婚家庭成员或部分家庭成员死亡带来的承包经营权。已婚妇女作为集体经济组织以外的成员，不能享有真正的继承权，因此相关法律和最高人民法院相应的适用规定应更加注重对妇女土地权益的保护。另外，我们也可以看到，以家庭为单位的家庭承包方式其实也有弊端。
(4)无民事行为能力人或限制行为能力人的继承。
根据法律规定，无民事行为能力人和限制行为能力人也享有继承权，不得任意剥夺。但考虑到这两人的意识和能力，其继承权应由其法定代理人行使。法定代理人代表无民事行为能力人和限制行为能力人的继承权和受遗赠权，不得损害委托人的利益。一般不能代表被代理人放弃继承权和受遗赠权，且明显损害被代理人利益的，应当认定其代理行为。根据土地资源开发利用原则，土地资源不得闲置或废弃，在土地承包经营权人无力从事土地资源开发利用时，应授权无民事行为能力人或限制行为能力人的法定代理人代表未成年人处分其财产，享有管理、恢复、开发等广泛权利。手术收入由双方协商。当然，这种协商的结果应该是有利于委托人的，至少不会损害委托人的利益。
综上所述，笔者并不反对对土地承包经营权继承主体的限制。以集体经济组织成员作为取得农村集体土地承包经营权的前提条件无可厚非。但是，以同样的标准来考虑土地承包经营权的继承是否发生，是违背公平正义这一根本的价值判断标准的。总的来说，对土地承包经营主体的继承要进行两点:对于有成员权的成员，要依法尊重和保护其土地承包经营继承权；对于失去社员资格的社员，应保障其在失去社员资格前合法取得的剩余承包期内的土地承包经营权继承权。承包土地经营期限届满，应当收回。但是，对于丧失社员资格但没有其他生存保障的社员，应当保留其原有的继承承包土地经营权的权利，直至有了生存保障。
四、相关土地承包经营权继承制度的分析
(一)土地承包经营权继承原则
关于继承法的原则，继承法中没有明确规定，学界对其的理解也不完全一致。总的来说，既要贯彻继承法规定的遗产分割的基本原则，又要兼顾实践中的良好风俗和民间习惯。主要包括:一是保护公民合法财产继承权的原则。承包经营中的继承权是公民的一项基本权利，任何人不得非法剥夺或限制。除法律规定的法定事由外，继承人的继承权不会因任何原因丧失，遗产也不会轻易归国家或组织所有，除非无遗产、无遗赠，或遗产已被继承人赠与国家、集体组织或法定继承人以外的人。第二，性别平等原则。这一原则主要体现在《继承法》第九条规定的继承权男女平等，包括继承人范围和法定继承顺序平等、代位继承和遗嘱继承男女平等、夫妻相互继承权平等。第三，照顾老年人、残疾人、儿童和妇女权益的原则。根据继承法的规定，缺乏劳动能力、没有生活来源、生活有特殊困难的人，在分配遗产时应当予以照顾。老年人、没有自己劳动收入的未成年人和残疾人，一般都是缺乏劳动能力、没有生活来源的人。坚持男女平等、夫妻平等，不等于鼓励绝对的平均主义。对处于弱势地位且无生活来源或收入较低的妇女，在承包经营权继承和分割中应给予适当照顾。第四，公平原则。公平原则要求以利益平衡和成本为价值判断标准，调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和义务。在承包经营权分割中，主要是指比继承人更赡养被继承人，可以给予适当继承的人；对被继承人尽了主要赡养义务或者与被继承人共同生活的继承人，在分配遗产时可以多分。第五，保留胎儿继承份额的原则。《继承法》第二十八条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时死亡，保留的份额按照法定继承办理。第六，意志优先原则。继承法是私法，这一原则是意思自治原则在私法上的体现。被继承人有权按照自己的意愿处分自己的财产，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第七，兼顾土地具体情况，有利于生产生活的原则。继承人也有权以协商的方式处理土地承包经营权的份额分割。但作为一种物权，土地承包经营权的客体是土地，分割应本着有利于生产生活的原则，尽可能不损害土地的经济价值和使用价值，尽可能不使当事人的生产生活因分割而遭受不必要的损失或影响。对于不适合分割的，可以采用折价、适当补偿或者* * *的方式进行处理[6]。
(二)土地承包经营权的继承方式
关于继承方式，《继承法》第五条和第二十九条都做了一些规定。笔者认为第一种方式，如上所述，其实就是家庭成员个人承包。理论上，家庭个别成员死亡，其土地承包经营权应该分割。当一户分为几户，一个“大家庭”分为几个“小家庭”，多个继承人要求分割继承权时，可以采用这种方法。但是要注意这种方法的可用性。如果土地不易分割，或者分割会导致土地的经济社会价值降低甚至破坏，则应采用其他方法。第二种方式是* * *带继承。这种方式是目前中国农村最常见的习惯方式。当继承人仍在同一户且无意分割遗产，或分割不利于全家生产生活，或土地不宜分割时，可以使用。当然，这个* * *还是基于每个继承人应得的份额。第三，部分继承人继承。这种继承方式是指承包权确定由部分继承人继承，由继承人继续承包，并对未继承的继承人进行经济补偿。这里的承包人一般应该有经营农业的能力。第四，转让他人，继承人分转包费。当所有继承人都不愿意继承土地承包经营权时，可以转包、出租或转让给愿意承包的人，并在继承人之间合理分配流转成本。
(三)土地承包经营权继承纠纷的解决途径
享有继承权的主体可能很多，容易引发继承纠纷。同时，继承权也可能受到外来非真实继承主体的侵害。如何解决这些矛盾，也成为土地承包经营权继承的关注点。
1.真正继承人之间的争议解决
真正的继承人是指真正享有继承遗产权利的人。在法定继承和遗嘱继承中，真正的继承人可能不止一人享有，而是多人享有。一般同一顺序继承人的份额应该是均等的，但同时法律赋予了当事人很大的意志自由。《继承法》第十五条规定，继承人应当本着互谅互让、和谐团结的精神，协商处理继承事宜。遗产分割的时间、方式和份额由继承人协商确定。协商不成的，人民调解委员会可以调解或者向人民法院提起诉讼。
2.真正继承人与非真正继承人之间纠纷的解决途径。
继承权与身份密切相关，因此“继承人可以要求任何根据实际不存在的继承权从遗产中取得财产的人(遗产所有人)返还其所取得的财产。”(德国民法典第2018条)非真正继承人无故因真正继承人而占有或支配继承财产时，真正继承人享有因善意、恶意、过失而要求非真正继承人的权利，均有权要求非真正继承人履行义务、恢复原状，由此产生继承回复请求权。在继承资格纠纷中，真正的继承人不需要证明自己对被继承财产的物权，只需要证明自己有继承权或者对方没有继承权的事实，所以继承人享有的物权存在于被继承财产中。继承回复权作为一种请求权，赋予了真实权利人积极的权利，实现了对真实继承人利益的保护。
参考资料:
[1][5]丁关良农民土地承包权与农民土地承包经营权分析。宁波职业技术学院学报，2004 (05): 10-12，13。
[2]王小鹰。土地制度变迁与土地承包权产权[J].中国农村经济，2000，(1): 43-49。
[3]程·。论农村土地承包经营权的继承。中国农村经济[J]，2002 (07): 10。
[4]顾昂然:“NPC法律委员会关于修改《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》的报告”，《NPC人大常委会公报》，2002年第5期:359。
[6]江悦，李和。婚姻家庭和继承法。厦门大学出版社。2002: 467。