如何为反垄断局立案的当事人辩护

2015 10 10月29日凌晨，我在德国海德堡写作。

2015，10，中国工商报10月28日发表文章《信雅达公司拒绝配合反垄断调查引发热议》，邀请学者、律师、工商执法人员对信雅达因不配合反垄断调查被安徽工商局罚款20万元一案进行点评。

此前，2015年10月3日，15，安徽省工商局已经公布了2015年9月8日作出的这一处罚决定。见:信雅达行政处罚信息公示。10 10月21日，官方网站，国家工商总局对此案进行了公开通报。见《安徽因不配合反垄断调查开出全国首张罚单，工商机关因拒绝提供材料对新亚达工程公司罚款20万元》(

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)。

从以上信息来看，工商系统注重保证行政执法的透明度，也表现出了欢迎社会监督的信心。这些都值得肯定。

此外，《国务院关于促进市场公平竞争维护正常市场秩序的若干意见》提出:

(十九)公开市场监管和执法信息。

除法律法规另有规定外，市场监管部门作出行政处罚决定或者变更处罚决定适用一般程序。

20个工作日

年内公开执法案件的主体信息、案由、处罚依据和处罚结果，提高执法透明度和公信力。

建立健全内部审计信息披露机制和档案管理制度。(各相关市场监管部门按职责分工负责)

那么考虑到十一假期，安徽工商局公示本案处罚的时间也是符合国务院上述要求的。

案例:

安徽因不配合反垄断调查开出全国首张罚单，工商机关因拒绝提供材料对新亚达工程公司罚款20万元；

2065438+2005年2月5日，经国家工商行政管理总局授权，安徽省工商行政管理局对新亚达工程公司等3家公司在安徽销售支付密码器涉嫌垄断行为进行立案调查。

6月18日，安徽省工商局为查明案件事实，向新亚达工程公司送达调查通知书，要求其在10个工作日内积极配合调查，并提供

自2010起

安徽省推进支付密码相关协议、

文档，

会计账簿，

商务信函，

电子数据和其他文件材料。

截至7月3日，有关方面未提供任何相关材料。7月8日，省工商局再次

《限期接受调查通知书》送达新亚达工程公司，限于3个工作日内(截止于7月13日)按要求配合调查。

截至14年7月，新亚达工程有限公司只发来了新亚达系统工程有限公司关于你反垄断调查的声明，表示不构成垄断行为，未按要求提供相关材料。

根据上述事实，安徽省工商局于2015年9月7日向新亚达工程公司送达了《安徽省工商局行政处罚听证告知书》，告知其拟做。

行政处罚的事实、理由和依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。9月10日，新亚达工程公司提交了《行政处罚听证申请书》，申请举行听证，但7天后又提交了《行政处罚放弃听证申请书》，放弃听证。

安徽省工商局认为，新亚达工程公司的上述行为违反了《反垄断法》第四十二条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》第十四条的规定，构成拒绝提供相关材料。

依据《反垄断法》第五十二条之规定，安徽省工商局作出行政处罚决定，责令新亚达工程公司立即改正，并处罚款20万元。

配合反垄断执法调查的义务

《反垄断法》第四十二条规定，经营者有配合调查的义务。

《反垄断法》第42条

被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝或者阻碍反垄断执法机构的调查。

这一义务不仅针对涉嫌违反《反垄断法》的经营者，还包括与涉嫌违法行为相关的其他经营者，如涉嫌违法的上下游交易对手，以及为其提供服务或掌握案件相关信息的第三方，如相关会计师事务所、律师事务所、数据服务机构等。

经营者配合调查义务的起始时间应在执法机关立案后，避免执法人员滥用职权，在没有行政机关内部监督的情况下扩大执法权限。

立案后，反垄断执法机构不得向被调查企业披露其怀疑被调查的经营者从事了哪些涉嫌违法的行为。并且这样做不能作为当事人拒绝配合调查的理由。因为:

一方面，执法者可能无法确定自己担心的违法行为是否存在，或者属于哪种情况。

以及是否有可能发现立案时未发现的其他违法行为线索，甚至放弃对初次立案时涉嫌的违法行为进行调查或选择适用其他可能发生竞合的法律规定(例如高通案，见Cry:反垄断执法不能脱离法治原则！》);

另一方面，执法者可以避免当事人在没有事先揭示涉嫌违法行为涉及什么的情况下，故意隐瞒、篡改或者毁灭证据。

但事后需要执法者告知当事人应当适用哪些条款调查哪些涉嫌违法行为，以确保其判断和监督执法调查人员的调查行为是否成比例，并通过确保其事后寻求相关法律救济来防止执法调查人员滥用职权。

在这方面，国家工商总局2014对微软案的调查具有示范性。比如2014年7月28日，国家工商总局专案组于2014年7月29日在官方首页进行了公告。

侦查行为的约束与救济

有些国家会为行政执法机关获取被调查企业的信息设置一些前置审查程序，比如通过法院对调查的理由、依据和程序进行形式上的审查。中国没有这样的规定。

但是，没有事先审查，并不意味着有关方面不能质疑和捍卫执法机构调查的合法性，或主张事后救济。比如，执法人员对泄露商业秘密的行为不当行使调查权，严重影响经营者正常业务开展，或者要求提交的材料远远超出被调查行为所涉及的时间范围、市场范围的，当事人可以在收到调查通知书后及时提出质疑和申辩，或者在提交相关证据后，就相关具体行政行为单独向执法机关提起申诉或者向法院提起行政诉讼。

调查期间的辩护

反垄断执法调查不同于一般的刑事调查，因为《反垄断法》不仅规定了哪些行为违法，而且一般还设定了当事人主张争议行为正当的条款。但在调查过程中，执法部门只有义务对争议行为涉嫌违反《反垄断法》进行调查取证。主张争议行为合法性的事实和证据需要被调查的经营者收集和证明。

也就是说，涉嫌违法的经营者要主张争议行为不违反《反垄断法》，应当提供两个证据，即:

争议行为不符合《反垄断法》禁止行为的构成要件，如不构成垄断协议；

即使争议行为符合这些构成要件，也可以依据《反垄断法》的相关规定(如《反垄断法》第十五条、第十七条第一款、第二十八条)主张正当防卫的证据。

如果当事人有上述第一方面的证据，可以在调查期间向执法机关提出抗辩。执法机关有义务听取相关申辩理由，受理当事人提出的听证申请，并最终作出是否进一步调查取证或者停止调查的决定。换句话说，如果是这方面的抗辩，在抗辩被驳回之前，当事人应当有权中止提供执法机关要求的信息。如果这种措施最终被确定为恶意拖延调查时间，为了

隐瞒，毁灭证据，串通口供，

或者扩大违法行为带来的垄断利益，

巩固市场支配地位，

排挤竞争对手，

不影响执法机关对不配合调查等行为进行处罚，当事人也可以提起行政复议或诉讼。

当事人有上述第二方面证据的，没有理由拒绝提交争议行为符合《反垄断法》对相关违法行为的构成要件的证据。

至于信雅达案，其在2015，14年7月提交了怎样的抗辩，是判断其是否应受处罚的关键:

如果是关于第一个方面，需要进一步调查投诉是否合理，如果不合理，是否属于故意拖延和妨碍调查；

如果是关于第二个方面，就应该受到惩罚。

适用《反垄断法》第45条和第46条时，有义务配合调查。

值得一提的是，《反垄断法》第45条和第46条也规定了经营者的承诺和违法者的自首。

在前一种情况下，经营者的整改承诺不应影响执法机关要求当事人提交相关证据，以便对争议行为进行调查。

在后一种情况下，在调查期间主动投案自首的经营者，没有理由因为最终可能因投案自首或者坦白而减轻处罚，而在调查期间拒绝配合调查，故意隐匿、篡改或者毁灭可能用于设定罚款、计算违法所得或者民事赔偿的证据。如果有这种行为，执法部门也可以处罚。

拂晓突袭并要求当事人自己提交证据

湖北省工商局公平交易分局朱亚萍女士在“信雅达公司拒绝配合反垄断调查案”中提出:

在这种情况下，除了要求当事人主动配合执法机关提供相关材料外，执法机关还可以依据《反垄断法》第三十九条和工商行政管理局的规定，对垄断协议和滥用市场支配地位的案件进行查处。

《程序规定》第十条规定对当事人进行反垄断突击检查，即“黎明突击检查”，使办案机关进一步主动办案，而不仅仅是要求当事人提供材料。

完善相关证据。

与执法机关要求被调查企业提交材料相比，反垄断突击检查，即“黎明突袭”，是一种非常规的调查违反反垄断法行为的手段。黎明突袭的成本更高，对当事人权利的限制承担更大的影响。因此，执法机关只有在特定条件下才有必要采取这种强制措施，比如相关证据没有及时掌握，有可能丢失或者被篡改。

“黎明突袭”必须获得哪些证据数据是执法部门的自由裁量权，当事人也可以事后主张司法救济，要求执法部门证明“黎明突袭”是合适的、相称的、不可替代的。

在突击检查中，被调查的经营者如果不配合，也可能受到处罚。

笔者曾就2014国家工商总局突击检查微软一案提出异议，认为微软是否具有市场支配地位或滥用市场支配地位限制竞争的问题，完全可以通过要求微软提交相关资料来获得，而不用担心资料可能会丢失或被篡改。有关讨论，请参考:

大声疾呼:反垄断执法不能脱离法治原则！》

“中国的竞争政策，我们必须直面问题，不能做表面文章。”

关于国家工商行政管理总局要求微软公司于2065438年9月1日提供反垄断调查书面说明的若干意见。

SAIC调查微软案的初步实体法分析。

相反，对于常见的垄断协议，如分割市场、客户、抵制、限制生产、产能、价格竞争等，违法者往往很容易销毁、隐匿、篡改相关资料和证据。

比如新雅达案，如果涉案的三家经营者涉嫌实施垄断协议分割市场、客户，限制产能、产量或者价格竞争，执法者可以考虑采取突击检查的方式直接获取相关证据，而不是等当事人自己提交。换句话说，在这种情况下，黎明侦查并不是一种可替代的侦查手段，而应该是首选，尤其是案件中提到的:业务电报等容易丢失和被篡改的材料。

当执法机关发现当事人逾期未提交所需材料，采取故意拖延的策略时，执法机关当然也有权利主动采取突击检查，避免调查周期被当事人任意拖延。在这种情况下，采取突击检查不应当影响执法机关依法对当事人不配合调查的行为进行处罚，并作为加重情节记录在案。

此外，在调查过程中，当事人提出了申辩或者听证请求，因此在办理申辩或者听证程序过程中，如果执法机关担心证据在此期间可能被篡改或者灭失，而当事人拒绝提交的，执法机关有权依法采取突击检查、查封等强制措施。

屡次不合作，屡次受罚

行政处罚中一事不再罚的原则。但是，如果不配合调查的行为多次发生，或者涉及不同时间、不同市场、不同地区的违法行为或者不同性质的违法行为，那么执法机关应当对这些不配合调查的行为逐一进行处罚。

选择性执法和选择性提交信息

和执法机关的不作为一样，选择性执法也是老百姓深恶痛绝的。

相比之下，作者在几篇文章中讨论过:

“选择性执法”在我国反垄断执法中的体现及其实质——与王先林老师商榷

NDRC反垄断机构是否调查汽车行业是否存在选择性执法？

从奔驰案看反垄断法的运作之谜

实践中，媒体广泛报道的案例是江苏物价局查处的奔驰案。

2014年8月8日经济观察网报道。

被低估的反垄断风暴

”还披露:

“大连中升之星奥迪辽宁4S店，Xi和湖北的奔驰和奥迪4S店也遭到了当地反垄断部门的突击检查。"

2015年3月4日，Interface.com在《消息称奔驰反垄断调查最终被罚5亿元，远低于10亿元的行业预期》中引用外媒报道，或许有助于外界解开上述两个谜题:

"

在最近的梅赛德斯-奔驰中国党委上，该公司透露，反垄断罚款的范围将是

五

亿元以内，这个数字远低于业界的预期。

10

1亿元。

这是奔驰的一位内部人士。

三

月球

三

消息透露给日本界面新闻记者。记者也从奔驰内部证实，奔驰主动坦白在中国部分地区确实存在垄断行为。这一举措赢得了NDRC不主动查处坦白领域以外的其他领域，因此罚款金额比预期大大降低。

"

那么在江苏物价局处罚奔驰、湖北物价局处罚奥迪之后，奔驰在上海、湖北、陕西，奥迪在辽宁、陕西的反垄断执法调查结果如何？是不是也调查过没有曝光？

类似的情况，国家发改委反垄断执法机构是否对东风汽车进行了调查，目前还不得而知。

这些反垄断执法案件实际上是典型的选择性执法，违反了行政处罚法。

我国行政处罚法第62条明确规定:

“执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止和处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序受到损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在执法机关发起“选择性执法”的情况下，违法企业未提交其他产品市场和其他区域市场类似违法行为的相关信息，不应视为不配合执法的行为，而只能视为最终加重处罚的情节。

在上级机关和司法机关认定相关执法机关和办案人员涉嫌违反《行政处罚法》第六十二条和/或相关刑法后，执法者可以对配合此类选择性执法的经营者违反《反垄断法》予以严惩。

与上述情况不同的是，2014年8月8日，经济观察报“被低估的反垄断风暴”:

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