完善数字出版法律制度

目前，我国尚未出台专门针对数字出版的法律和行政法规，《著作权法》也未对数字出版行为进行规范。在实践中，需要借助《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》等出版领域的基本法律法规来规范数字出版行为。因此，随着数字出版的快速发展，有必要在法制建设层面完善对数字出版行为的规范。一方面，以我国著作权法第三次修改为契机，在法律条文中明确数字出版物的属性和数字出版保护的方式；另一方面，推动出台有关数字出版的专门法律，对数字出版行为的含义、数字出版权利人的权利范围、数字出版涉及的特殊问题等作出更加细致妥善的安排。

1.定义“数字出版”的含义

数字出版与传统出版的区别最终体现在增值模式的改变上。传统出版价值的实现需要借助传统物质生产方式；数字出版价值的实现直接体现在数字化和网络化的过程中。

这种逐渐摆脱物质载体和物理空间的数字出版方式，引发了出版行为的获取、生产和发行方式的变革，也直接突破了传统出版的观念。在法律上界定“数字出版”的概念，应当注意以下要素:一是数字出版应当是合法的出版行为，即数字出版的本质也应当是出版，应当遵守我国出版领域的法律规定，包括出版主体的资格要求、出版审查的要求和出版内容的限制性规定；其次，数字出版形成的数字出版物应当是具有特定形式的编辑作品，即数字出版行为不同于一般的互联网服务行为，必须产生受著作权法认可和保护的作品；最后，数字出版的概念必须突出数字技术和数字传播手段的特征，特别是内容形式、内容生产和内容传播的数字化特征。因此，笔者认为，参考新闻出版总署在《关于加快我国数字出版产业发展的若干意见》中给出的概念，可以将“数字出版”定义为“利用数字技术对内容进行编辑加工，形成数字作品，并通过数字手段进行传播的新型出版方式。”

2.定义“数字出版物”的属性

目前，数字出版的发展方向是从单纯的作品数字化到数字复合出版，多媒体表现手段成为数字出版的发展趋势。然而，多媒体的法律性质一直不明确，版权保护问题一直存在争议。所谓多媒体“是指以计算机系统为核心，集数据、文本和图形处理、音频和通信技术于一体，使之同时或交替地具有表达、交流、分析和处理文本、数据、图形、图像和声音的能力。”

简而言之，多媒体应具有多元素组合、信息技术辅助、交互使用的特征，其文字、图片、声音等元素均可作为著作权法保护的作品类型。但是，对于这些要素组合而成的综合体，著作权法并没有明确规定其所属的类别，对于一些以多媒体进行数字化出版的出版物，也很难找到合适的类型。相当多的学者认为，多媒体应该作为一种新的作品类型来定义和保护。这在一些国家或地区的立法中都有所体现，如日本的量子媒体法、德国的信息与通信服务法等。

在我国著作权法的修订和推进过程中，不妨增加“多媒体作品”这一全新的作品形式。在法律修改前，可以通过出台行政法规明确多媒体作品的定义和保护方式，将符合多媒体性质的数字出版物纳入“法律、行政法规规定的其他作品”的范围。在法律未修改、行政法规未出台之前，可以参照著作权法关于“作品汇编”的规定，对多媒体数字出版物进行初步保护

3.澄清“数字出版商”的权利

数字出版商是数字内容的传播者，包括传统出版商、技术提供商和平台提供商，它们在数字内容的形成和传播中起着至关重要的作用。直到数字时代的到来，传播者在版权价值和功能的实现中，从来没有如此深入的参与和发挥如此大的作用。如前所述，数字出版商作为资金、渠道和技术的投资者，作为数字出版过程中的重要一方，参与数字出版物的生产、传播和价值实现。然而，与数字出版商在数字作品形成过程中所发挥的作用不相符的是，我国专门保护传播者的邻接权制度并没有为数字出版商提供保护，甚至对传统出版商的保护也相对有限——只规定了出版商的版面设计专用权，而在我国的立法实践和大多数学者的想法中，版面设计专用权应仅限于保护整个印刷版本而不涉及原版的图形标识。

在数字出版条件下，数字出版物中特定元素的使用相对方便，数字流媒体成为出版的主流，数字出版物往往增加了互动性。当数字出版物进入用户终端时，数字出版物的版式会根据终端的情况(如终端屏幕的大小、分辨率、形状等)自动调整，用户也可以根据自己的使用习惯调整数字出版物的版式。在这种情况下，如果只向数字出版商提供“总体版式设计”因此，在修改《著作权法》的过程中，我们应该扩大数字出版商的权利范围，在总体“版式设计专用权”之外，赋予其以下权利:一是复合出版权，即数字出版商有权禁止他人基于其数字出版物制作其他数字格式的出版物；二是内容再提取权，即数字出版人有权禁止他人以实质性、可复制的方式在其他出版物中使用数字出版物的全部或核心内容；三是再利用权，即数字出版方有权禁止他人未经许可复制和传播数字出版物的全部或核心内容。

(二)完善数字版权许可制度

1.完善准法定许可制度。

法定许可制度是一种非自愿许可制度，是版权取得过程中授权许可制度的重要补充，更多体现为经济和效率的考虑。正如波斯纳所说，一般情况下，市场是实现资源优化配置的最有效手段，但当市场决策的成本高于法律决策的成本时，资源配置问题就应该由法律制度来解决。

法律许可制度的出现，正是为了解决版权保护与版权价值实现的不匹配，通过国家法律的强制干预实现利益最大化。我国著作权的法定许可制度在《著作权法》中有明确规定。

《著作权法》第23条、第33条第(2)款、第40条第(3)款、第43条第(2)款、第44条规定了实施九年义务教育和国家教育计划的教科书的编写出版、出版者权利的法定许可、表演者权利的法定许可、录音录像制作者权利的法定许可和播放器权利的法定许可等。，并授予相关传播者在未经权利人授权的情况下使用作品的权利，但需要支付相应费用。在这五种法定许可中，有一种是比较特殊的，即如果作者通过事先声明的方式保留，则出版权的法定许可将不适用。对于这种不完整的法定许可制度，有学者称之为“准法定许可制度”，也有学者认为应视为“默示许可制度”。在本文中，为便于讨论，笔者称之为“准法律许可制度”。

根据数字出版的海量许可需求和价值实现的特点，拓宽数字出版权“准法定许可制度”的适用场合和作品类型，完善许可条件的形成方式和适用条件。首先，应拓宽“准法定许可制度”的适用范围，不应局限于纸质，而应实现纸质与数字媒体的双向互通，实现纸质与数字媒体的相互转载、编辑许可。也就是说，数字出版条件下的“准法定许可制度”应该适用于纸媒、数字媒体、纸媒向数字媒体转型的各种情况。第二，扩大“准法律许可制度”适用的作品种类。现有制度只适用于文字作品等图形作品。对于多媒体集合形式的数字出版物，将这种转载和编辑行为扩展到录音制品、录像制品、摄影作品、计算机软件等作品，将是真正发挥“准法定许可制度”价值的必然要求。再次，应借鉴“出版公告制度”，使授权条件的确定更加公开、公平，即在法律中明确规定，数字出版商在提供作品前，应公告拟提供的作品、其作者及需支付的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，数字出版人不得提供其作品；著作权人自公告之日起30日内无异议的，数字出版人可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。数字出版人提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，数字出版人应当立即删除著作权人的作品，并按照公布的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。无法找到作品著作权人的，可以向有关著作权集体管理组织支付报酬。“最后，应当限制‘准法定许可制度’的适用条件，特别是应当明确法定许可制度只能在首次出版的盈利周期后适用，以保证前期出版行为的经济利益得到充分保障，同时也要保证法定许可制度的非自愿许可行为不会过度侵犯授权的自愿许可行为的利益边界。但是，具体时间限制的确定应经过充分论证。有学者认为这个时间以半年为宜，但笔者认为可以更短。

2.倡导知识* * *享受许可协议

权利人获得权利的方式往往有两种，一是通过自愿许可，二是通过法定许可、强制许可等非自愿许可。目前，我国数字出版非自愿许可制度滞后，适用条件苛刻。如何拓宽授权渠道和方式，创新授权方式，将成为解决现阶段数字出版商旺盛的内容需求与授权效率低下之间矛盾的必由之路。现有的权利授权模式有三种:直接授权、间接授权和默示许可。这些授权模式多为封闭式授权模式，导致权利人长期处于待价而沽的状态，而权利需求者则面临着无米之炊的信息不对称。权利人和需求人之间的上述关系不利于许可活动的开展和版权交易的繁荣。

为了解决上述问题，一种知识共享协议(Creative Commons agreement，简称CC协议)出现在人们的视野中，这为数字时代知识的享受和传播带来了福音，也为数字出版授权模式的探索提供了很好的借鉴。广义而言，CC协议是一种授权要约模式，由知识共享组织在5438年6月+2002年2月发布的一系列版权许可协议组成，供广大公众免费使用。本协议旨在帮助文学创作者、艺术家、词曲作者和其他创作者在自己的作品上标注作品的权利状态，并提醒其他用户自己的使用范围。协议由签名、非商业使用、禁止演绎和以同样方式享受组成。根据具体规则，CC协议主要有六类核心许可协议，即签名-非商业使用-禁止演绎(by-nc-nd)和签名-非商业使用-以同样方式享受。

以“by-nc-nd”的约定为例，它是指只要注明作者姓名并与作者建立链接，他人就可以合法使用并与他人共同享有作品，但用户不能对作品进行任何形式的修改或商业使用。作者创作完作品后，可以选择CC protocol提供的任何模板。选择完成后，系统会生成三种许可协议，分别是普通文本、法律文本和元数据，提供给作者在不同情况下使用。

自2002年发布CC许可协议以来，该知识共享组织已经对其进行了三次修订。目前最新版本(CC协议3.0版)更新于2007年初，4.0版的公开讨论正式进行中。

与此同时，CC协议的本地化也在不断推进。2006年3月29日，中国大陆版本2.5 CC系列许可协议在京发布，CC中国大陆项目官方网站也同时上线。

如今，网易、搜狐、腾讯等门户网站和专业视频网站相继在web终端或手机上开辟了“公开课”平台。这些公开课平台提供了包括耶鲁、牛津、斯坦福在内的多所名校提供的大量免费教育资源，极大地方便了大众获取优质低价的学习资源。这些公开课平台使用的资源是国外在CC协议下发布的开放教育资源(Open Educational Resources，OER)。可以说，CC协议引入中国，影响了国人的文化消费生活，将有助于中国文化产业的繁荣。实践证明，在数字出版过程中倡导开放的版权自助协议，采用CC协议这种知识共享的许可协议，将有效保护作者的版权，实现价值。

3.赋予集体管理组织延伸管理权。

数字出版带来了大量频繁的版权交易需求。这种高频、海量的版权授权需求，促使人们去追求版权集体管理组织。寻求版权集体管理制度的突破成为人们解决数字出版授权困境的主要途径。“著作权集体管理是指某些社会组织对著作权人不便行使或难以推进的权利进行统一管理。它是通过代表著作权人的集体管理组织，授权作品使用者使用该组织成员的作品，并收取使用费分配给著作权人的一种社会行为。”

各国著作权法中集体管理的权利主要有三个方面:一是权利人授权集体管理组织行使权利；第二，《著作权法》规定某些权利必须由集体管理组织行使；第三是延伸的集体管理。

在中国，《著作权集体管理条例》赋予著作权集体管理组织签订许可使用合同、收取和转让使用费以及代表其提起诉讼的权利。这些由授权衍生的版权集体管理功能，在数字出版条件下将难以满足实际需求。引入延伸集体管理已成为著作权集体管理组织进一步完善职能、权利人更充分实现作品价值、出版者更高效实现权利的必由之路。

“广义的集体管理是指集体管理组织不仅有权许可成员的权利，而且可以根据法律许可非成员的适合集体管理的权利。非成员事后可以不同意集体管理组织的授权，从而禁止用户进行相关使用。”

延伸集体管理制度的建立，可以赋予著作权集体管理组织在没有非成员授权的情况下，与用户签订一揽子有效许可合同的权利，但应当向非成员分配报酬，如果非成员事后明确拒绝这种延伸管理，这种管理将无效。这种延伸管理制度受到严格约束，权利人有相对顺畅的“退出机制”，无需担心著作权集体管理组织会损害权利人的权利或使集体管理组织形成不合理的垄断地位。在数字出版条件下，面对海量的信息传播、即时的传播速度和广阔的传播空间，如果内容授权工作仍然依靠一对一的事先授权模式，集体管理制度的优势将会消失。面对作品创作的井喷环境，版权集体管理机构自然不可能提前获得全面的权利，但用户还是需要有一个在数字出版条件下可以签订一揽子协议的无风险授权渠道，退一步说，可以通过向特定主体支付版税找到合法使用作品的渠道，降低出版侵权风险。在这种情况下，赋予著作权集体管理组织对非成员权利的延伸管理权就显得尤为重要。而且作为特定领域唯一的全国性非营利性著作权管理组织，应当承担非会员报酬的收取和转让工作。当然，延伸管理制度的建立是有条件的，必须建立在相对完善的集体管理制度基础上。一方面，集体管理组织必须具有充分的代表性并运行良好，另一方面，集体管理机制相对完善，如建立了成熟的许可费收取和分配机制、完善的数字处理技术和高水平的国际协调能力。

因此，我国在酝酿延伸型集体管理制度之初，就必须出台更加细化的著作权集体管理制度，对著作权授权、使用费收取和使用费分配做出更加具体的规定，从而建立更加完善的集体管理制度。

(三)完善数字版权转让体系

数字出版的出现完美实现了技术与艺术的结合，也为两者的融合提供了能量释放的平台，使传统出版内容获得了一个全新的价值增值渠道。“作品产权的财富化和商品化意味着利益分配和交易的必然性；作品产权的传播性和实用性体现了交易的可行性。”

数字出版本身依靠数字技术和数字平台，从而繁荣了数字版权转让市场。在数字版权增值的过程中，数字版权转让是一种重要的实现方式。完善出版物的版权转让，促进版权转让市场的繁荣，将成为新时期构建数字出版法律体系必须重视的问题。

1.推进版权转让服务的市场化和信息化。

一般认为“著作权公共服务是著作权行政管理机关或者政府授权的其他组织在公共领域为维护公众利益而提供的各种服务”，提供上述服务的机构为著作权公共服务机构，一般包括著作权集体管理组织、著作权协会和作品登记。版权服务可以包括贸易援助、争端解决、信息支持、教育和宣传。我国版权公共服务起步较晚，专门针对数字出版版权转让的公共服务很少。完善的版权公共服务可以大大提高版权转让的效率，降低版权转让的风险，从而极大地促进版权交易市场的繁荣。

因此，高质量的版权公共服务、健全的版权中介服务机构、完善的版权公共服务体系将有效优化版权交易环境。要改善版权服务，我们需要根据数字出版的特点做好以下两件事:

一方面，完善市场化运行机制。“十二五”规划明确指出，繁荣发展文化事业和文化产业要“坚持一手抓公益性文化事业，一手抓商业性文化产业，始终把社会效益放在首位，实现经济效益和社会效益的有机统一。”宏观上，通过向社会推一些有竞争力、可运营的数字版权公共服务，可以节省资金，投入到其他基础的数字版权公共服务中。在非营利性的基础上，可以引入多主体竞争机制和多元化激励机制，提高服务质量，创新服务内容，扩大服务对象。在微观层面，将现代管理理念和市场化管理模式引入版权公共服务机构，将董事会制度引入其治理机制。理事会的成立改变了传统的由政府统筹管理和运营公共服务机构的做法，将政府从繁忙的日常工作中解放出来，使公共服务机构的管理向更加专业和高效的方向发展，大大提高了公共服务机构的组织治理机制和管理效率。"

另一方面，完善信息运行机制。数字出版条件下，版权面临巨大挑战，版权服务也面临巨大变革。首先，对版权服务的需求发生了变化。面对海量信息和快速传播的数字出版需求，版权权利类型复杂，权利主体放大，侵权概率增加，网络取证困难。版权公司承担的基础版权服务将大大延伸，全新的版权服务将大量涌现。只有运用版权信息化的运行机制，才能有效面对信息化对版权服务的冲击。另一方面，提供版权服务的方式发生了变化。依托互联网进行版权宣传教育、交易平台建设和信息披露传递，不仅大大降低了成本，提高了效率，也方便了权利人的参与和社会监督。因此，在建立版权公司服务机构的过程中，应借国家推进电子政务发展的契机，积极将信息上网，推进无纸化、电子化、信息化运营，以利于数字版权贸易的发展。

2.搭建换乘平台，延伸服务环节和层次。

信息不对称带来的巨大交易风险，极大地限制了版权转让市场的进一步扩大。对于数字版权转让，我们需要构建一个更加透明可靠的版权转让平台，为交易双方提供更加全面的版权信息和更加安全的交易环境，从而降低交易风险，提高交易效率。版权转让平台应能提供“四通两级”服务，满足社会需求。

版权转让平台提供的服务贯穿于版权创作、应用、保护、管理四个环节。在创作环节，服务内容主要以鼓励创作为主，通过营造全社会崇尚知识、保护知识产权的氛围，激发作者的创作热情。在申请环节，主要通过交易平台运营、版权评估等方式为版权的使用提供便利，通过集体管理组织实现权利的全面保护；在保护环节，主要通过集体维权和纠纷解决提供支持；在管理环节，指导企业开展版权管理，制定企业版权战略，提供版权知识培训等服务。上述“四通”服务要相互衔接、相互协调。总体而言，以版权交易中心为主体搭建版权转让平台，提供相应的版权转让服务，将进一步满足数字出版对版权授权的需求。版权转让平台在数字出版过程中提供的服务可以分为两个层次:基础版权服务和其他版权服务。而基础版权服务主要是有保障的基础服务，其市场化程度较弱，不宜推向市场，基本依靠政府财政支持，如版权交易平台建设、版权纠纷调解等。其他版权服务，如版权诉讼代理，可以引入市场化机制，减少政府在这一领域的支出。这种不同层次的划分，有助于我们在优化交易环境的过程中更有效地利用国家资金，引导社会对数字版权转让的投资热情。同时，应加强版权转让平台的服务功能。建立基于作品创作、传播、使用全过程的版权转让平台，提供多功能、多范围的版权综合服务技术支持，将极大地促进版权转让的实现，有助于版权转让市场的完善。

近年来，我国版权交易中心发展迅速，版权转让平台发展势头强劲。但在增加数量的基础上，更要注重质量的提升，特别是我们重点区域和行业的优势培育。目前，仅北京就有三家版权交易中心:北京国家版权交易中心、中国人民大学版权交易中心、北京国际版权交易中心。

因此，迫切需要整合同质性和业务相近的版权交易中心，努力在全国范围内建设一批区域性、行业性、有实力的版权交易中心。“一个权威的、在线的版权交易平台将极大地便利数字版权交易。到时候，作为版权买卖双方，只需要在这个平台上选择版权，然后付费，这个平台就可以承担版权审核，明确信息，这样就会规范版权交易。”

构建一个由行业内更具影响力的机构主导的数字版权交易平台成为一种有益的探索。例如，为了帮助报纸、广播公司和其他媒体从手机和其他无线设备的新闻服务中获得更多利润，美联社决定成立一个数字版权交易中心。版权交易中心将代理会员媒体的报道、照片、视频的许可谈判。除了20%左右的管理费，其他版权收入全部归会员媒体。