诉前禁令探析

关于侵权可能性的认定标准，有两种观点。一种是形式审查，采用类似于证据保全的理论，认为是否侵权要在庭审结束后，在给双方当事人陈述、质证的机会后才能做出。诉前禁令要求法院在48小时内作出，目的是采取迅速及时的措施保护权利人的合法权益。因此，法院不可能进行实质审查，要求申请人充分明确地证明侵权行为已经发生或者即将发生，这无疑提高了诉前禁令的门槛，增加了申请人的举证责任，不利于保护其合法权益。而且诉前禁令要求申请人提供相应的担保，如果申请错误给被申请人造成损失，也可以赔偿被申请人。二是实质性审查。这种观点认为，诉前禁令是在没有赋予被申请人相应诉讼权利的情况下发出的，因此必须慎用，否则会导致被申请人权利受到侵害，同时助长了债权人权利的滥用，造成司法资源的浪费。为了解决这两种观点之间的矛盾，平衡申请人和被申请人之间的利益，有学者中和了前两种观点，并借鉴其他国家的做法，提出了第三种观点，即相对实质审查，主张在审查申请人提供的材料时，将胜诉的可能性纳入审查范围， 但不要求申请人提供的证据能够清楚、全面地证明被申请人的行为构成侵权，只要能够初步证明侵权的合理性即可。

笔者主张，确定侵权可能性的标准应当严格。从诉前禁令本身的性质来看，它是一种向权利人倾斜的制度，只有严格控制才能防止过度失衡；从我国目前的司法实践来看，这一制度在我国刚刚建立，理论探索和实践经验都不成熟。而且根据相关司法解释的规定，所有有专利管辖权的法院都有权受理诉前禁令案件。为了防止标准不同和滥用诉讼权利，必须严格把握认定标准。笔者认为，审查侵权可能性的标准应以申请人单方面提供的证据为准，法院可以认定侵权可能发生或即将发生。也就是说，法官可以基于申请人的单方证据，通过自由心证和审判经验，在内心确认侵权行为的发生或即将发生。因为未经庭审质证的单方证据不能证明侵权本身的必然性，只能证明可能性。

在认定侵权可能性的过程中，需要审查两个方面。一种是对申请人知识产权的有效性审查，包括申请人主体的有效性和客体的有效性，即申请人是符合法律要求的知识产权权利人或利害关系人；涉案知识产权在有效存续期内。二是被控侵权的可能性审查，需要根据申请人单方提供的证据，对涉案知识产权和被控对象进行对比分析，按照一般知识产权案件的审查标准，判断是否存在侵权的可能性。需要指出的是，虽然诉前禁令过程中没有当事人质证证据的必要程序，但法院在认定申请人提交的证据的效力时，应当依据职权对证据的真实性、关联性进行初步审查，合理认定证据的效力，而不能因为诉前禁令是基于单方申请而作出的，就不经审查就采信申请人提交的证据。法院在审查是否签发诉前禁令时考虑的另一个重要因素是，如果不签发诉前禁令，被申请人正在实施或即将实施的行为是否会对申请人造成不可挽回的损害。美国作为禁令制度发达的国家，法院在认定是否已经造成不可挽回的损害时，一般采取推定的方法，即由申请人证明胜诉的可能性，对不可挽回的损害进行推定。胜诉的可能性越大，不可挽回的损害就越明显。在1983中，宝丽来诉柯达公司(宝丽来&；nbspv。& ampnbspEastman & amp柯达公司。Nbsp co .)，联邦巡回法院认为“柯达公司试图通过支付过高的赔偿金来继续侵犯宝丽来，这是对专利权的误解。如果侵权继续，可能会对专利权人造成未来的损害，单纯的金钱赔偿是不够的。如果专利的有效性和侵权行为的存在得到确认，法院将推定其构成即将发生的不可挽回的损害。”

笔者认为基于胜诉可能性的不可挽回损害推定有其合理因素，凸显了知识产权案件的独特属性，但不宜简单地将不可挽回损害推定为附于胜诉可能性的因素。广义而言，知识产权具有时效性的特点，在其有效期内任何非法占有其控制权的行为都会造成不可挽回的损失。因此，诉前禁令所指的“无法弥补的损失”应当作狭义理解。是否造成不可挽回的损失，首先要考虑的是损害是否可以通过赔偿损失的方式来弥补。如果能用金钱补偿，损失一般不应认为是无法弥补的。不可挽回的损失通常是指对非财产权益的损害，如商誉受损、市场份额减少、竞争优势丧失等。除了财产权益的损害之外，还应当考虑被申请人的赔偿能力，也就是说，如果预期损害会远远超过被申请人的赔偿能力，也应当认为损害是不可挽回的。本段作者:纪