知识产权内幕
时间:2007年4月20日01: 38作者:罗新闻来源:检察日报
“违法所得”和“销售金额”是刑法中的两个重要概念。在一些经济犯罪中，是构成犯罪的标准，也是一些犯罪判处罚金的参考标准。由于过去法律规定不明确，司法实践中经常出现分歧，影响了相关案件的查处。
从有利于打击犯罪和便于实际操作出发，现行刑法没有在总则中规定“非法所得”的概念，而是采取了根据不同情况在实践中区别对待问题的方法。
目前，侵犯知识产权犯罪的数额认定主要在于明确销售数额、非法经营数额和非法所得数额三个概念。
“违法所得”和“销售金额”是刑法中的两个重要概念。在一些经济犯罪中，是构成犯罪的标准，也是对一些犯罪处以罚金的参考标准。由于过去法律规定不明确，司法实践中经常出现分歧，影响了相关案件的查处。修改后的刑法对此做了一些修改和补充，“两高”的司法解释也对“违法所得”和“销售金额”的法律适用做了一些规定，但在实践中仍遇到新的情况和问题，需要研究解决。
■对现行刑法中“违法所得”和“销售金额”的规定和理解
从有利于打击犯罪和便于实际操作出发，现行刑法并未在总则中规定“非法所得”的概念，而是对实践中的问题采取了根据不同情况区别对待的方法。
首先，现行刑法在生产、销售伪劣商品罪中没有使用“违法所得”的概念，而是用“销售金额”的概念来代替。考虑到立法的科学性，为避免不必要的理解分歧和概念混乱，在所有相关条款中直接规定了“销售额”，不再出现“违法所得”一词。在立法中明确规定生产、销售伪劣商品罪的数额以“销售收入”计算，对于严厉打击伪劣商品犯罪，保障人民生命健康安全，保障社会主义市场经济秩序健康有序发展，具有重要意义。同时，这一规定也解决了“两高”司法解释的分歧，有利于统一执法。笔者认为本节中的“销售收入”有以下两种含义:(1)“销售金额”是本罪的重要构成要件。比如，根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂使假，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。在这里，“销售金额”是生产、销售伪劣产品罪与非罪、刑罚轻重的唯一标准。(二)罚款数额的确定标准。即罚款的数额是由销售额决定的。根据刑法规定，本节犯罪的罚金数额为销售金额的50%以上2倍以下。
其次，破坏金融管理秩序罪中的“违法所得”是从以下角度规定的:(1)作为犯罪的构成要件。《刑法》第一百七十五条规定，以放贷为目的，套取金融机构的信贷资金高利贷给他人，违法所得数额较大的，构成高利放贷罪。(2)作为确定罚款数额的标准。《刑法》第180条和第182条均规定，实施内幕交易、泄露内幕信息、操纵证券期货交易价格的，分别处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。这里的“非法所得”具体指的是什么，法律没有明文规定，但笔者认为是指非法获利。
第三，侵犯知识产权罪中的“违法所得”是该罪的重要构成要件。根据《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，非法复制他人作品，出版他人图书，复制他人制作的录音录像制品，制作、销售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。根据《刑法》第二百一十八条的规定，以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。需要注意的是，本节假冒商标罪过去是以“违法所得”或者其他严重情节作为犯罪数额的标准。1997修订刑法，以“情节严重”或“销售金额”取代“违法所得”，体现了严厉打击侵犯知识产权犯罪的立法精神，有利于实际执法。
最后，将扰乱市场秩序罪中的“违法所得”规定为罚金刑的标准。《刑法》第二百二十五条规定，犯非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。这里的“非法所得”，在我看来是指非法经营所获得的利润。
此外,“非法所得”的表述在刑法的其他地方也出现过。《刑法》第六十四条规定，对犯罪分子非法取得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和用于犯罪的个人物品，应当予以没收。这里的“非法所得”包括非法占有公私财物和非法占有属于国家的税收、利润或财富。《刑法》第三百九十三条规定，单位行贿谋取不正当利益，或者违反国家规定，给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。受贿所得非法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。笔者认为，在这里，“非法所得”指的是通过行贿获得的非法经济利益。
■司法实践中生产、销售伪劣商品“销售金额”的认定
《刑法》第140条将销售金额5万元作为生产、销售伪劣产品罪的结果犯要件，过去司法实践中常以此作为罪与非罪的界限。而生产、销售伪劣商品的活动往往无账可查，销售金额难以确定，给查获的生产、销售伪劣商品犯罪活动带来打击难度。为了有效惩治生产、销售伪劣商品的犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院2006年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5438+0规定，制假售假的“销售金额”是指生产者、销售者销售伪劣产品后所获得的、应得的全部违法所得，包括已经销售但尚未偿还的情形。同时，解释还规定，尚未销售伪劣产品，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。《解释》规定，犯罪未遂的货值金额为已完成犯罪的销售金额的三倍以上。首先，考虑到以往司法解释中犯罪未遂的起点高于既遂，比如盗窃罪的起点是盗窃数额较大的公私财物，而盗窃未遂以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃对象，则构成犯罪；二是考虑相关金额计算的平衡。由于假冒伪劣产品成本低，其售价一般较低，按商品价值计算的金额一般高于按售价计算的金额。关于货值金额的计算，《解释》规定，货值金额以非法生产、销售的伪劣产品的标示价格计算；没有标明价格的，按照同类合格产品的中间市场价格计算。难以确定物品价值的，应当按照国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品鉴定管理办法》的规定，委托指定的鉴定机构进行鉴定，1997。同时，《解释》还规定，多次生产、销售未经处理的伪劣产品的销售金额或者货值金额，应当累计计算。这里的“处理”既包括刑事处理，也包括行政处罚。
上述解释中“销售额”的计算标准体现在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(65438+2003年2月30日)等文件中。
■司法实践中侵犯知识产权犯罪数额的认定
随着我国知识产权保护力度的不断加大，司法实践中不断遇到新情况、新问题，探讨“违法所得”和“销售额”问题，不断完善其立法和司法解释显得日益重要。目前，侵犯知识产权犯罪数额的认定主要涉及三个概念，其认定方法如下:
1.“销售金额”。65438、2004年2月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了销售假冒注册商标商品罪的定罪量刑标准，其中使用了“销售额”的概念。根据《解释》的规定，这里的“销售额”是指销售假冒注册商标的商品后所获得的、应得的全部违法所得。
2.“非法经营金额”。“两高”、“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释”、“关于最高人民法院审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释”(1998 12 17)分别对假冒注册商标罪、非法制造并销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、 侵犯著作权等犯罪的数额界定使用了“非法经营额”的概念，“两高”和《解释》界定了“非法经营额”的概念及其计算方法，即“非法经营额”是指行为人在侵犯知识产权过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。 已经售出的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照已经查明的侵权产品的标价或者实际平均销售价格计算。侵权产品未标注或者其实际销售价格无法确定的，按照被侵权产品的中间市场价格计算。多次侵犯知识产权，未受到行政处理或者刑事处罚的，累计达到非法经营数额。根据最高人民法院的解释，“经营数额”是指非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所取得的数额。
3.“违法所得数额”。最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定中也使用了“违法所得数额”的概念。
从上述规定可以看出，司法解释中上述三个数额的计算原则本质上是一致的，从不同角度规定了部分侵犯知识产权犯罪定罪量刑的数额标准，体现了依法严惩此类犯罪的精神。但是，从刑法特别是司法解释对同一犯罪使用不同概念规定数额的情况，也可以看出立法和司法对惩治各种犯罪的无奈，这也是我们在讨论侵犯著作权犯罪立法时需要注意的问题。