美国法律允许去美国留学,放学后给同学做美甲赚钱吗?这不违法,是吗你会以非法获利的名义开除我吗?
至于非法劳工,也不是不可以,只是超出了许可范围。
第一,法律移植
对于国外立法的成功经验,法律移植是一种简单有效的借鉴方式。但是移植需要技巧,不可行。不仅会使原有法律制度的特点和优势消失,还可能破坏现有的程序,产生相反的效果。国际比较法法学会主席克雷波(Craipeau)教授在谈到法律移植时说:“在一些领域,尤其是在人、婚姻和家庭的法律领域,法律规则是基于根本不同的道德和宗教价值观,财产法或劳动关系法领域的一些价值观也是如此。这两个领域的法律很难移植,也就是把有一定社会价值的法律引入到其他没有这种价值的法域。然而,在商业活动领域,没有这种根本的区别。这样不同国家的观念就不能杂交。”大多数现代市场经济国家的立法经验表明,商法是直接调整和规范市场经济的法律,能够直接反映经济生活的需要,符合经济主体的利益。美国统一商法典虽然是美国法的产物,但也是美国市场经济和商业交易发展到一定阶段的必然。联合国的一批法律专家在研究了《统一商法典》后指出,《统一商法典》作为一个基础,可以适用于任何一个市场经济国家,其第九章(即担保章)无疑是当今世界上最现代、最合理、最完整的担保制度。我国尚未制定民法典,法律体系的模式选择也不明确,商事立法的模式选择空间较大。因此,如果选择以商法为核心的市场经济体制的立法模式,在立法技术上就不必拘泥于民法中基于家庭人身财产关系的各种伦理原则,而是更直观地反映经济关系的本质属性,使其受到商法基本原则和调整手段的约束,真正体现市场经济的需要,消除计划经济的残余。正如米托夫·施所说:“本质上,商法是,或者至少应该是,理性商人的知识。这个法务部相对不受其他情绪压力的影响。这也许就是商法能够比其他法律更从容地面对惊涛骇浪,并在千变万化的风浪中始终把握航向的原因。”
第二,现实主义和理想主义的结合
美国《统一商法典》是现实主义和理想主义的结合体,贯穿立法者的思想。现实主义注重法律的实际效果,要求法律解除经济发展中出现的问题,强调法律在社会关系中的规范作用是法律的最高目标;而理想主义则强调法律制度本身的完备性和严密性,强调制度的彻底性和无懈可击,这是立法的最高要求。《统一商法典》的立法者是现实主义法学的代表。他们针对美国普通法实践中存在的问题,结合最新的经济发展,在商事交易中进行了富有想象力的创新,从而达到了简化交易程序、提高交易效率的立法目的。同时,法典起草者运用了大量的法定立法技巧,如原则性条款和灵活性条款的规定,以达到法律的严谨性和彻底性。
长期以来,我国立法的现实性比较突出,立法的动力往往来自于经济生活的迫切需要。“法宜粗不宜细”、“一要制定”等指导思想都是现实主义在中国的具体体现。这种立法思路对快速制定大量法律解决实际问题有积极作用,但过分强调实际需要而忽视法律的思路往往影响立法质量。我国改革开放以来,立法不协调、法律之间诸多冲突的现象,大多与此有关。因此,完善我国商事立法,应重塑法律思维,具有整体立法理念,以统一协调的法律体系调整和规范市场经济条件下的各种社会关系,以适应复杂多变的经济发展。
第三,法律经济
法律制度的经济分析方法在美国开始兴起,并在美国《统一商法典》中得到充分运用,即强调交易成本的概念来分析法律制度的效益价值。正如美国法学家所指出的:“法律,尤其是私法,是为了尽可能地增加经济价值和财富而设计的。法律强制的目的或标准是为未来价值最大化的行为创造动力。”
现代商法的立法目的和理念是促进商业交易方便、安全地进行。正是商法与经济的这种内在逻辑统一,决定了对商法进行经济分析的必要性。在法律与经济发展密不可分的今天,我们应该研究社会化大生产过程中对商法的内在需求,以及商法如何为商业交易的效益和安全最大化提供法律保障,弄清其本质,使其意志化、法律化,从而使商法更加理性。
虽然很难兼顾法律的社会价值,但这种分析方法对我国现阶段的立法具有一定的指导意义。商业活动是以利润最大化为原则的。因此,作为商法的基本原则,效率应该是其主要价值。商法中一些与经济利益相悖的法律规定,与立法目的不符,限制了法律功能的发挥。我国正处于市场经济体制不断完善和发展的过程中,大量的交易秩序需要通过法律来创造和维护,这就决定了在法律制度设计中运用经济分析方法的必要性。因此,要求立法者树立效益观念,使具体制度尽可能有利可图,分析一些重要制度的交易成本和费用,突出经济价值,促进经济发展和效益增长。
第四,商业惯例的地位和性质
《美国统一商法典》的制定和实施标志着中世纪美国商法的复兴,具体表现为:
(1)代码的主要来源是商业习惯和惯例。
(2)守则规则是建立在对商业习惯和惯例的仔细调查基础上的,而不是凭空制定的。
(3)在实用主义法律理念的驱动下,美国法官在审查商事案件事实时开始改革“僵化”的法律规则,逐渐认可商业交易中的习惯规范,从而确认了贸易习惯和商业惯例的法律效力。
我国《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”可见,国际惯例在我国分为:
(1)作为国际惯例,成为国际法的惯例,比如条约。
(2)作为法律漏洞补充工具的国际惯例——即商法起源和表现形式的“国际惯例”。
作为法律漏洞的补充功能,国际惯例的适用是有条件的,必须服从法律的目的或整个法律秩序,不具有法律的独立合法性、一般抽象性和一般规范力。
国际实践中“任意性”和“自主性”的法律规范已得到国际上的普遍认可。在市场力量的推动下,国际商事关系的法律协调和统一初见成效。这主要表现在各国的立法和司法实践中逐渐摒弃了狭隘的民族主义和国家主义概念,在国际商事关系的法律调整中,摒弃了纯国内法控制的做法,允许当事人在合同中选择商法规则来支配其法律关系。可以想象,随着世界一体化进程的不断推进,跨国商业交易的法律规制将进一步摆脱国内法的束缚,逐步走向统一。然而,目前中国立法中关于国际商业惯例的规定在含义、性质、适用范围和条件以及执行方面存在缺陷。为了促进国际商事关系的进一步发展,有必要在今后的立法中对国际商事惯例作出更多的国际规定。
五、制定和完善商事法律制度
长期以来,没有融入国际经济体系和国际社会,没有机会参与相关国际经贸法律规则的制定。它处于被动执行和被动遵守国际贸易法律规则的地位,使其在国际经济贸易中的作用受到了极大的限制。中国的市场经济法律体系正在建立和完善之中。与服务贸易、知识产权保护和国际投资相关的商法极其薄弱,相当一部分领域处于空白状态。司法系统也有很多弊端。加入世贸组织后,中国的法律将面临调整。因此,应借鉴美国商法典中开放性、主动性和保护功能的立法特点,根据WTO法律制度和国际商事惯例,制定和完善能够与国际商事交易接轨的现代商事法律制度。
不及物动词商法与司法公正
商法典的制定对于保证司法人员严格执法和公正司法具有重要意义,具体体现在:
(1)从根本上解决审判实践中仍然存在的规则缺失问题,努力保证裁判的公正性。
(2)商法典的制定是限制法官自由裁量权,保证法官公正执法的重要步骤。
庞德指出:“法律是科学的,旨在消除司法过程中的人为错误,消除腐败,将法官的无知或肤浅导致危险的可能性降到最低。”特别是在我国,现阶段法官的整体素质不高,不能完全满足严格执法的要求。我们不能强调法官在创造所谓“活法”中的作用,而应该严格要求法官遵循成文法,特别是通过相对完善的立法来限制法官的自由裁量权,这就需要尽快制定和颁布商法典。
七、商事立法模式
纵观世界各国立法,民商事分离不仅在传统和现实中占主导地位,而且有着深厚的理论基础。首先,商法从一开始就具有鲜明的国际性,现代贸易理论也表明,为了促进国际贸易的发展,应当单独制定商法典;其次,商业经济活动所要求的便利和利益与民事活动所追求的公平有很大不同。最后,商法调整的商事经济关系变化快、频率高,为便于修改,应保持独立性。
就中国而言,随着社会生产力、科学技术的迅猛发展和全球经济一体化趋势的不断加强,国际商事法律关系日趋繁荣和复杂。因此,坚持“民商法”和“商法”是民法特别法的理念和思路,是混淆家庭财产关系和市场交易关系的根本不同性质。其实质是在新形势下仍然坚持简单的商品生产来完善法律。这种落后过时的法律观念是逆潮流而动的,不利于民法的现代化,也不利于商法的发展。而在民商合一的立法模式下,民法的调整越来越显得力不从心,从而出现了许多法律调整的空白点。因此,建立一部独立的现代商法典势在必行。