知识产权与反垄断法在价值取向上有何异同？

仅从知识产权与其他绝对权利(如财产权)一样具有排他性或垄断性的角度来说，知识产权是垄断权并没有错，虽然这种垄断性并不是知识产权的特征。但是，这种垄断在法律上有什么作用和意义呢？无非是“对世界的权利”和“绝对的权利”的同义反复，根本不解释别的。

在现代各国的民法典中，恐怕都找不到“垄断权”这一民事权利。垄断权本质上是一种法律特权。如果法律赋予一个民事主体“垄断权”，本质上就违背了现代民法的平等原则。因此，垄断权不具有民事权利(私权)的性质，而可能具有公权的特征，如烟草专卖权、铁路特许经营权、电信特许经营权等。当然，这样的特权在现代市场经济条件下只会越来越少。知识产权明显不同于上述的“垄断权”[1]，它凝结了发明人、作者等智力成果所创造的劳动，无疑是一种民事权利。

既然如此，如果还有人坚持认为知识产权是一种垄断权，那一定是另有目的:有意无意地将“知识产权”等同于“垄断”，这就使得知识产权多少有些“垄断”和“特权”的“原罪”。从知识产权脱胎于封建垄断特权的历史角度来看，这种观点多少是可以理解的。但如果执着于历史的沉淀，看不清事物的发展轨迹，理解不了知识产权从垄断权(特权)到财产权(私权)的演变，显然是迂腐和混乱的，其结论也是不可靠的。

1623年颁布的英国垄断法，真正将专利权视为垄断权，作为废除垄断特权的例外予以保留。但透过历史的表象，我们可以看到，在西方社会向资本主义制度过渡的过程中，个人权利逐渐得到重视和保护。垄断法实际上废除了大量的垄断特权，使专利权演变为私有财产权。“它规定了发明专利权的主体和客体、可以获得专利的发明主体、获得专利的条件、专利的有效期等等，为后来各国的专利立法画出了一个基本的范围，其许多原则和定义沿用至今”[2]。这是知识产权从垄断权向财产权过渡的第一步。而“在法国资产阶级革命后编纂的新民法中，知识产权被确定了新的地位，因为人类的智力活动创造了思想产品，与其他劳动产品一样，也可以获得相应的财产权”[3]，自由资本主义时期“私有财产不可侵犯”的民法原则也适用于知识产权。美国宪法第1条明确规定:“国会有权通过确保作者和发明者在有限的时间内对其相应的作品和发明享有专有权，来促进科学和实用艺术的发展。”[4]值得指出的是，1787的美国宪法用“专有权”(或译为“独占权”)而不是“垄断”来指代专利权等知识产权，这意味着人们开始意识到专利权不同于经济领域的垄断或垄断权[5]，“专有权”。

一些外国学者认为，授予专利垄断权以奖励那些掌握了对社会有益的技能的人与承认所授予的垄断权对自由竞争的内在不利影响之间存在紧张的对立。这个问题在400多年前的欧洲中世纪就存在[6]。换句话说，知识产权与反垄断的对立从未停止过。我不这么认为。欧洲早期的专利垄断主要与商业贸易有关，与技术进步关系不大。它确实属于垄断特权，和现代知识产权不一样。如果此时确实存在专利垄断权与反垄断权的对立，那么这种对立就完全是对封建垄断特权的斗争。它的目的和结果不是否定和放弃专利权，而是为建立一种平等的财产权(私权)做出努力和贡献，它的结晶是具有现代意义的专利法的诞生。如果把当年的专利垄断权和后来的知识产权混为一谈，把当年的专利垄断权和反垄断特权的斗争，以及后来的知识产权和反垄断的关系，看成是一个同性质的问题，那就相当于“关公打秦琼”了。

虽然专利权、商标权等知识产权是国家授予的，但这并不影响其成为民事权利，受到私法调整。而且有些知识产权是不需要国家授权才能生产的。现代私法的特点是所有人具有完全平等的法律地位，保护人身自由和财产成为法律的首要目标，“所有权神圣”成为私法的基本原则。私有财产是自由的体现，保障财产权是社会的首要目标。财产权不仅成为现代宪政民主的基石，也是社会公正的前提和保障。当然，当历史进入19世纪末20世纪初，西方经济领域垄断导致的经济危机使得国家干预政策取代了自由放任。国家干预首先导致了包括反垄断法(谢尔曼法1890)在内的大量社会立法，国家权力的触角延伸到社会经济的各个角落。与此相对应，当代西方民事立法呈现私法公法化趋势，现代民法三大原则被修改，“所有权神圣”原则在当代受到冲击。德国学者Kyrk发展了“禁止权利滥用”的法理学，并在立法中有所体现。德国《魏玛宪法》第1919条第3项规定:“所有权有义务，其行使应有益于社会福利。”但是，无论是社会立法的出现，还是私法公法化的趋势，都不意味着个人自由和权利的丧失。在社会福利和个人权利之间，不存在孰优孰劣的问题。没有必要在它们之间选择一个标准。关键是要实现私人利益和公共利益的平衡。作为私法的物权法(包括知识产权法)和作为公法的反垄断法在价值取向上并不根本对立。前者在强调个人权利时不忘社会利益，后者在关注社会福利的同时不应损害个人利益。因此，即使知识产权法与反垄断法发生冲突，其性质也与当年反对专利垄断特权的斗争完全不同，最多只是两者立法目的和价值取向的不同，但并不导致两者之间的矛盾或对立。

然而，根据知识产权是一种垄断权的观点，一些学者认为:“知识产权本身作为一种合法的垄断权，……一般作为反垄断法适用的例外而存在。”[8]这一结论如果放在1623的垄断法背景下，或许不成问题，但如果放在现代知识产权制度和现代反垄断法的背景下，就很难认同了。因为这个结论的前提是“知识产权作为私权与旨在保护社会福利的反垄断法存在冲突”，“虽然知识产权本身是合法的垄断权，但在一定程度上限制了竞争。”[9]

先不讨论知识产权本身是否限制竞争。根据上述观点，知识产权制度似乎是反垄断法“恩赐”的结果。但只要仔细寻找历史的逻辑就会发现，虽然专利权等知识产权的产生远远落后于其他产权，但至少西方国家在资产阶级革命完成后的18年末和09年初就已经建立了知识产权保护制度，从1623年英国颁布《垄断条例》开始，1709年，世界上第一部著作权法《安娜法》在英国诞生。1804年法国颁布的《拿破仑法典》第一次肯定了商标权应当像其他财产权一样受到保护。【10】作为现代反垄断法的鼻祖，美国的《谢尔曼法》产生于19世纪末。如果知识产权是作为反垄断法适用的例外而存在的，那么在反垄断法不存在的17、18、19世纪，知识产权制度是以什么形式存在的？显然这种观点很难自圆其说。

再者，在西方法律制度从“个人本位”向“社会本位”转型的背景下，现代反垄断法应运而生，同时，现代民法(物权法)所确认的“所有权至上”原则也受到冲击和制约。尽管如此，大陆法系的物权法和英美法系的物权法并没有被抛弃，各国的知识产权制度也在不断发展和完善，除了“知识产权是反垄断法的适用”。但这种观点显然是不能接受的。当然，所有权不能成为反垄断的对象，知识产权也不能成为反垄断的对象。所谓“例外”的论调，把本应是必然的、普遍的情况，当成了偶然的、特殊的事件，仿佛反垄断法成了普遍适用的法律，而知识产权法甚至所有的物权法都成了例外。

还有，从我国私有财产法律保护的历史来看，改革开放初期，为了引进技术，促进科技进步，“作为尝试界定和保障私有财产的开始，我们选择了最难的事情来入手——抽象新知识专利资产”和“1980 1决定保护发明专利权”[1655]历经四年多，经过44次修改，专利法得以通过后来商标法和著作权法相继颁布，短短十几年就建立了比较完整的知识产权保护体系。反垄断法尚未颁布，知识产权如何成为尚不存在的法律的“适用例外”？

实际上，保护个人权利的物权法(包括知识产权法)和以维护社会福利为目的的反垄断法是两个平行的法律部门，并不冲突和矛盾，也不是“例外”或“例外”。虽然反垄断法被称为“自由企业的大宪章”，但它不能否认和取代物权法的效力和作用。虽然个人财产权必然受到社会利益的制约，但社会利益最终是存在于个人生活中的。没有私有财产的保护，就不可能实现社会利益。

事实上，当代的“物权法仍然是一个顽固的自由主义壁垒，抵抗着社会和法律思潮的冲击，迫使其在城门口安营扎寨。”[12]对于中国这样一个私权尚未得到重视和保护的国家来说，在发展市场经济的背景下，尤其值得培育和呵护包括知识产权在内的各种“私权”，而不是轻易给它们贴上“垄断”的标签，让它们背负沉重的“十字架”。