重大经济损失的范围是什么？
有学者认为，侵犯商业秘密造成的损失是权利人竞争优势以及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上，包括商业秘密的开发成本、现实优势和未来优势三部分。开发成本是指为产生这种竞争优势的商业秘密的研发所投入的成本，包括资金、人员和时间的投入；现实优势是指生产和销售方面的优势，如生产成本低、销售利润高、供求关系等。这部分比较好算。排除价格因素后，可以看到价格是否下降，销量是增加还是减少及其比例(考虑市场供求关系)；未来利益是权利人预期的部分，即预期利益因侵权而产生的收益的损失和减少。这部分很难计算。实践中，一般以商业秘密的使用期限、使用和转让以及市场供求关系作为计算参数。另外还要考虑保密的成本，这个成本很难计算，而且这部分投资也因为侵权受到了损害，应该赔偿。[1]另一位学者认为，这里的损失一般是指经济利益的重大损失，主要包括经营活动严重受损、经济损失严重、商品滞销、积压严重、营利性服务严重受挫等等。在没有明确的立法和司法解释的情况下，需要司法机关根据案件的具体情况进行认真分析。下列情形应当认定为给权利人造成重大经济损失:(1)侵犯他人商业秘密，给他人造成重大经济损失的；(二)侵犯他人商业秘密，致使权利人丧失竞争优势、倒闭或者破产的；(三)侵犯商业秘密，严重影响权利人的声誉和信誉；(4)侵犯商业秘密导致权利人死亡的；(5)侵犯他人的商业秘密，势必造成不可挽回的损失。等一下。[2]有学者认为，重大损失的范围应以经济利益的损失为中心，其他相关的危害结果也可以归于经济利益的损失。比如竞争优势的丧失，直接表现为利润减少甚至巨额亏损，所谓无法弥补的损失也可以量化为经济利益。事实上，权利人的名誉、声誉可以因经营状况的变化而受到影响，这也是刑法主要将损害商业信誉、商品声誉罪的危害结果规定为“重大损失”的原因[3]
2001年4月，最高人民检察院、公安部联合发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称追诉标准)，明确规定:“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接损失数额在五十万元以上的；(二)致使债权人破产或者造成其他严重后果的。”2004年6月5438+2月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)。《解释》第七条规定，刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，应当认定为侵犯商业秘密罪。给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果的”，以侵犯商业秘密罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对比前后两个司法解释，可以发现很多不同之处:一是追诉标准将重大损失解释为“直接损失”，而司法解释表述为“损失数额”，可以理解为除直接损失外还包括间接损失。所谓直接损失和间接损失是相对的，直接损失的数额是指犯罪行为对被害人现有财产造成的直接减少或者损失。间接损失的数额，是指被害人现有财产减少或者损失后，被害人通过该财产所获得的财产和利益的减少或者损失。[4]就侵犯商业秘密罪而言，权利人遭受的损失几乎是间接经济损失，此时一般不存在财产损害。由于这些犯罪中的典型违法行为并不直接影响人和物，而是直接针对社会的经济秩序，大多数情况下权利人受到的损害是预期的经济利益没有实现，所以起诉标准将危害结果限定为直接经济损失，这显然不符合侵犯商业秘密罪的特征，所以司法解释的这一修改非常及时。其次，根据起诉标准的规定，给权利人造成严重损失有三种，而两个法院的司法解释只规定给商业秘密权利人造成损失的数额在50万元以上，相比前者明显减少。司法解释第17条也规定:“此前发布的侵犯知识产权犯罪司法解释与本解释相抵触的，本解释施行后不再适用。”根据司法解释后优于司法解释前的原则，我们有理由认为司法解释仅将“重大损失”限定于给商业秘密权利人造成损失的数额在50万元以上的情形。就侵犯商业秘密罪而言，刑法明确规定“必须给权利人造成重大损失”，但并没有像其他知识产权犯罪那样要求“数额较大”，这说明立法者的初衷并不是将其限定为犯罪数额的唯一标准。侵犯商业秘密造成其他严重后果的，仍可以理解为给权利人造成了重大损失。而且从字面意思来看，“重大损失”并不等于“重大经济损失”，所以两校的司法解释实际上对“重大损失”做了不当限制，相对于起诉标准可以说是一种倒退。当然，在“两高”修改“司法解释”之前，仍应认为是有效解释，在司法实践中应遵循。即“给权利人造成重大损失”应仅限于给权利人造成的经济损失。
二、“重大损失”的计算方法
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定:“侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵权权利人的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间获得的利润，并承担被侵权经营者为调查被侵权经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为而支付的合理费用。”这里的赔偿数额有两种计算方式，即权利人的损失和侵权人的收入。现描述如下:
(一)以商业秘密权利人因侵权所遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。
这里的损失不仅包括权利人现实经济利益的损失，还包括商业秘密给权利人带来的未来潜在经济利益的损失。在司法实践中，计算实际损失应考虑以下因素:(1) R&D成本；(2)商业秘密的利用周期在一次性利用和可重复利用之间应有所不同，长利用周期和短利用周期的计算量不同；(3)商业秘密的使用和转让是刚刚使用还是已经多次使用几乎饱和；(4)商业秘密的成熟度是否成熟或需要进一步完善；(5)市场容量和供求关系；(6)受害人营业额的实际减少。[5]
从行为上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用和允许他人使用四种行为模式。下面笔者分别对它们进行论述:
第一，非法收购。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财产。可以由权利人和侵权人同时占有。但在某些情况下，商业秘密的载体可能具有唯一性，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失对该商业秘密的所有权。这时候他要收回商业秘密，就需要重新开发，权利人的损失应该是商业秘密的研发费用。如果权利人对商业秘密的占有并未因行为人非法获取他人商业秘密而受到影响，且行为人也未对该商业秘密进行进一步的处罚，那么权利人并未遭受任何损失。这时候就要根据案件的具体情况，结合“但书”来处理。特殊情况下可按侵犯商业秘密未遂处理。
第二，违规披露。所谓非法泄露，是指行为人将他人的商业秘密告知不该知道该商业秘密的人，使该信息失去保密性。在这种情况下，权利人遭受的损失可以分为以下几种情况。行为人告知特定他人的，权利人的损失主要是合理的转让费；如果公开了，就完全失去了保密性。此时，权利人的损失除了研发成本外，还应包括现有或潜在的经济利益或竞争优势的损失以及权利人的保密成本。
第三，使用或者允许他人使用。其结果直接导致权利人竞争优势的丧失，具体表现为权利人实际和未来潜在经济利益的减少。权利人的损失无法确定时，也可以按照商业秘密的合理转让费计算。
(二)在被侵权权利人的损失额难以计算的情况下，权利人的损失额应当以侵权人在侵权期间获得的实际利润为基础计算。
有学者对此提出了不同意见:权利人的损失和侵权所得是完全不同的概念，其含义并不相等。如果用利润代替损失定罪，本质上是一种变相的犯罪推定；其次，将侵权人的利益解释为权利人的损失也是违背罪刑均衡原则的。认为刑法相应的处罚标准应该是造成的法益损害，而不是犯罪人的收入。[6]笔者认为，上述观点虽有一定道理，但也不完全正确。债权人遭受的损失通常包括积极损失和消极损失。正损失是指实际财产的减少，多表现为有形损失；负损失是指增加的财产不增加，多表现为无形损失。具体到侵犯商业秘密罪的损失主要是指消极损失，所以当无法计算权利人的损失时，当然可以推定行为人因侵权所获得的利益为权利人所遭受的消极损失。具体来说，行为人非法出售商业秘密给他人的，损失以其非法出售所得为准；商业秘密被非法用于生产经营的，损失为由此获得或者增加的利润。
(三)权利人的损失难以查明，侵权人获得的利益显失公平时，应当根据案件的具体情况处理。
以深圳市罗湖区法院办理的一起案件为例:被告人刘某于1999年6月非法获取原单位的商业秘密技术，并以25万元的价格出售给另一家公司。交易结束后，刘从购买商业秘密的公司拿走部分报酬8万元。但购买该商业秘密的单位并未将该技术投入生产，刘侵犯他人商业秘密的行为并未产生非法获利。经广东省科技评估中心评估，该技术无形资产评估值为4664万元，该技术许可费为204万元。深圳市罗湖区法院最终认定该商业秘密许可费204万元为权利人损失，判处刘有期徒刑11个月。[7]我认为法院的这一判决是恰当的。在司法实践中认定“重大损失”时，应当综合考虑行为的社会危害性，全面分析并实事求是地把握损失的程度。
参考
[1]戴建志、陈旭主编:《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社，1997，第124页。
[2]、刘柏春:“侵犯商业秘密罪疑难问题探讨”，载《政法学报》2002年第6期。
[3]，魏::《论侵犯商业秘密罪的“重大损失”》，载《河南政法大学管理学报》2005年第4期。
[4]参见高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社，2000年，第64页。
[5]王跃，黄九平，陈，，编著。:《扰乱市场经济秩序刑事案件立案标准》，人民出版社，2001，第310页。
[6]王军民、李飞、赵宁:《侵犯商业秘密罪若干问题三人谈》，载《中国刑法杂志》2005年第1期。
[7]参见许、著:《天之骄子窃取商业秘密》，发表于《深圳特区报》8月31期。