专利申请转让合同在合同法中的效力
(一)有效登记的含义
在我国，专利权转让合同、专利申请权转让合同和专利实施许可合同统称为技术转让合同，属于技术合同的范畴。
关于技术合同的登记，我国政府科学技术行政部门自《技术合同法》6月5438+0987 165438+10月1实施以来就开始进行了。但这种登记只是“为了保证支持技术市场政策的正确实施”，是否登记并不影响合同的效力，因此不涉及登记的法律效力。
但1984通过的专利法规定，专利申请权和专利转让合同必须经专利局登记和公告后才能生效。这样，《技术合同法》的规定显然与此相冲突:一是要求经专利局登记公告后生效，二是成立后具有法律约束力。但如果将《专利法》的相关规定视为特别法，则专利申请权与专利转让合同生效之间的法律冲突将按照“特别法优于普通法”的原则解决。最高人民法院1995的司法解释也采用了同样的解决办法。随着1999《合同法》与《技术合同法》的合并，按照法律、行政法规规定合同应当办理核准登记手续，显然将彻底解决原有的法律冲突。2000年第二次修订的《专利法》规定，专利申请权和专利权的转让自在专利局登记之日起生效，使问题更加明确。
但是，如何理解专利申请权和专利转让合同自登记之日起生效？理论上和实践中似乎都有争议。一种观点认为，缺乏批准、登记等法定形式要件的技术合同应认定为无效⑦；另一种观点认为，如果形式上的要求是法律规定必须完成的，则应当认定合同无效而不是无效。无效是指合同自始不具有法律约束力；未生效是指合同虽已成立，但因缺少某些法定或约定的条件而暂时不能生效，合同在条件满足时生效。还有一种观点认为，专利申请权和专利权转让合同一旦签订，或者合同一旦成立，合同当事人之间就产生了债务的法律关系。就专利权转让合同而言，合同一旦成立，专利权的转让方就有义务“交付”专利权，即对合同进行登记。所谓“登记后生效”，应该是指合同的“标的物”——申请权或专利权在登记后的所有权转移，而不是指登记后合同对双方当事人的约束力。也就是说，合同的签订和成立产生债权法律关系，合同的登记和生效产生物权变动关系，这就是专利权转让合同登记的法律效力。
笔者赞同第三种意见。第一种意见认为，合同虽经双方协议成立，但未经登记无效，合同自始无法律约束力。但是，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。显然，这个解释不能成立。第二种意见认为，合同经双方协议成立，但未经登记不发生效力。那么，不生效的法律后果是什么？合同对双方有约束力吗？无论答案是什么，似乎都难以自圆其说。只有第三种解释符合区分“成立”与“生效”的立法原意，即“成立”产生的是债的关系，“登记”的是已发生的物的转移。
但《合同法》第44条和《专利法》第10条在立法语言上确实留有进一步思考的空间。实际上，合同作为合同的一种债务，合同成立即生效，成立与生效并无区别。在合同需要审批的情况下，合同的成立除双方同意外，还必须征得审批人的同意。不批准实际上就是合同不成立，不生效。在合同需要登记的情况下，合同在双方当事人约定时成立，在当事人之间也具有法律效力。因此，严格来说，是“专利申请权和专利权在转让合同登记后转移”，而不是“专利申请权和专利权转让合同在登记后生效”。2000年专利法第10条修正案已经说明了这个问题。
(2)登记的法律效力
对于专利权的转让，一般国家法律都要求当事人在专利机构进行登记。但对于未登记的合同，有两种不同的法律效力:一是不发生权利转让，二是不影响权利转让但不能对抗第三人。我国属于前者。但无论哪种规定，其目的都是为了促使当事人进行登记，否则会给当事人尤其是受让人带来不利的后果。原因是专利权不同于一般的动产，它是无形的，从表面看不出它的“交付”，类似于不动产的“交付”。所以在出轨的情况下，会有“一女二嫁”的可能。为了保护受让人和善意第三人的利益，有必要对专利权转让进行类似于财产权转让的“公示”，让公众了解专利权的法律地位，避免上当受骗。但是，如果真的发生转让人将自己的专利转让给两个不同的人，注册受让人(或其注册受让人和被许可人)也可以阻止未注册受让人(或其受让人和被许可人)使用该专利，即使未注册受让人的转让合同早于注册受让人的转让合同。
我国法律明确，专利权转让合同可以产生权利转让的效力，登记后自然产生对抗第三人的效力。但除此之外，还有其他法律效力吗？一般来说，转让合同登记后，已登记的新专利权人才能以自己的名义起诉侵权，或者以自己的名义转让或者许可他人实施14，这是不言而喻的。
但是，已登记的受让人是否也有权对专利权转让前已经发生的侵权行为提起诉讼？一般来说，受让人只有在登记后才能对侵权行为提起诉讼。但由于在登记前已经发生的侵权行为，也会对受让人造成损害。因此，有些国家规定，如果转让合同约定受让人也有权对转让前的侵权行为提起诉讼，且该条款已在国家专利登记簿上登记，则已登记的受让人也可以起诉⒂。
还有，注册的新专利权人可以转让或者许可他人实施专利，但是对于相信这种注册和交易的受让人或者被许可人来说，如果专利权人的权利是不真实的或者有瑕疵的，注册只是专利权人制造的表面假象，那么这种转让或者许可是否仍然有效？这其实是一个注册是否有“公信力”的问题。根据日本民法，不动产的登记是没有公信力的，相应的，专利的登记也是没有公信力的，所以虽然进行了转移登记，但是如果没有有效的转移合同，如果你信任这个登记并与之进行交易，就不能得到保护。法国专利法还规定，如果第三人打赢了收回专利权的官司，许可合同可能因为是由所有权人以外的人订立的而无效；但是，如果受让方是善意的，那么因为相信专利权人制造的表面假象而与专利权人进行交易的行为，可以视为有效。应该说法国的规定更有利于保护善意受让人或者被许可人，所以可能更合理。
二、关于独家实施许可合同
独占实施许可的被许可人对专利享有独占实施权，专利权人本人不能实施。这一点很清楚。但是，专有强制执行权是在合同约定的范围内有效，还是在专利权有效的地理范围和期限内有效，仍有争议。无论如何，许多国家规定排他性许可合同应当注册。这是因为排他性执行不是普通的债务关系，它不仅在合同当事人之间产生效力，而且对第三人也有约束力。如果把专利权看作是“无形之物”，那么独占实施就是对“物”的独占使用，具有很强的“财产权”含义。由于专利权是无形的，如果这种垄断不被“公示”，将不利于保护实施垄断的被许可人的权利，还会给善意第三人带来伤害。
但是，不同国家对独占许可合同登记的法律效力有不同的规定。其中有些规定独占许可只有在注册后才生效。部分条款:独占许可合同不经登记也将在双方之间生效，但登记后才有对抗第三人的权利。我国法律只要求专利实施许可合同在合同生效后三个月内向专利局备案(21)，但备案的法律效力并不明确，这是立法上的漏洞。有学者主张中国的独占许可实施合同采取登记生效制度(22)。笔者认为采用“登记对抗制”更为合理，尤其是在第三人被告知或者知道存在独占许可合同，但该合同未予登记的情况下。如果“登记生效”，由于许可未生效，被许可人显然不能依法取得对抗第三人的权利；根据“登记对抗”，即使未登记，被许可人仍可能对抗第三人(23)，因为此时第三人可能被视为恶意，恶意第三人不属于“不对抗”的范畴。当然，这也取决于法律的明确性。
如果采用登记对抗制，独占实施许可合同对第三方的对抗效果会怎样？见下表(个人观点):
独占许可注册状态
第三方
第三方的注册状态
对抗的有效性
独家许可注册前
？
专利权的受让人
注册的
独占许可合同不能生效，不能对抗受让方。
未登记的
独占许可合同才能生效。
？
专利独占被许可人
注册的
无法对抗后者独家授权。
未登记的
不能互相争斗
？
专利通用许可实施者
注册的
无法对抗后面的普通持牌人。
未登记的
不能互相争斗
在独家许可注册之后
？
专利权的受让人
也注册
被许可人可以对抗受让方★
未登记的
被许可人可以对抗受让人。
？
专利独占被许可人
也注册
不应该出现(但是恶意第三人也可以打)
未登记的
可以用来对抗后一种专用被许可人。
？
专利通用许可实施者
也注册
不应该出现(但是恶意第三人也可以打)
未登记的
可用于对抗后一种普通被许可人
★其实就是民法中“买卖不破租赁”原则的应用。但还需要法律确认。
注册后，独占实施者不仅可以对抗第三人，还可以对专利权人放弃专利权的行为拥有否决权(24)，以保护自己的权益。当然也可以产生侵权起诉权(后面详述)。
三、关于许可合同的一般实施
一般许可的被许可人有权在合同规定的范围内实施专利，但他不能阻止专利权人与第三方订立另一个许可合同，也不能对抗其他被许可人。这是通用实施许可的应有之义。因此，一般许可合同不同于独占许可合同。前者只是对当事人之间有约束力，只是债务关系，似乎没必要登记。
但是，由于专利权可以转让或者独占许可给他人，又由于专利权是无形的，如果不进行一般许可登记，而后一个受让人或者独占许可实施者在不知情的情况下与专利权人订立了合同并进行了登记，那么后一个受让人或者独占许可实施者必然会与前一个一般许可实施者形成权利冲突。根据前述规定，后登记的受让人或独占许可实施者显然可以对抗在先未登记的一般许可实施者。
一般实施许可本身无意对抗他人，但会面临其他权利人的对抗。这对普通许可执行的权利人显然是不利的，也是不公平的。为了避免对一般许可权利人造成这种不利局面，有些国家规定一般许可合同可以对上述专利受让人或独占许可权利人进行登记(25)。也就是说，一般实施许可合同登记后，原本不具有对抗性的一般实施许可也具有一定的对抗性。这其实就是民法中的“买卖不破租赁”原则在专利法中的应用。法国专利法第43条规定，专利权的转让不损害本次转让前已取得的权利，即许可合同可以维持(26)，也是这个意思。
值得一提的是，即使注册，通用实施许可也无法与其他未注册的通用实施许可相竞争(27)，这是由通用实施许可的特点决定的。因此，通用许可和独占许可的对抗性是完全不同的。规定“专利许可合同未经登记，无权对抗在专利上取得权利的第三人”是有缺陷的，会造成两种不同许可合同对抗效力的混淆。我认为，对于一般实施许可，采用“注册后可以对抗后来的专利受让人或者独占许可实施人”的明确规定是合适的。
此外，与登记后的独占许可一样，登记后的一般许可不仅可以对抗特定的第三人，而且对专利权人放弃专利权的行为具有否决权，还可以产生参与侵权的权利(后面详述)。
四。注册和被许可人的诉讼权利
按照一般法理，侵权之诉应当由权利人提起。所以专利侵权的诉讼也应该由专利权人提起。但所谓侵犯专利权，就是侵犯专利实施权；当被许可人取得专利权人同意实施其专利时，第三方对专利权的侵犯必然会损害被许可人的权益。
特别是在独占实施的情况下，侵犯专利权与其说是侵犯专利权人的权利，不如说是侵犯独占实施者的权利。因此，许多国家都赋予独占被许可人专利侵权起诉权，但具体条件不同。在一些国家，对被许可方独占实施的起诉权与专利权人相同，不受任何限制，而是作为其固有权利(28)；但是，既然注册是独占许可的有效要件，那么注册也是独占许可的必要前提。对于那些注册只是对抗要素的国家，注册是否也是独家实施被许可人起诉的必要前提？答案一般是肯定的，即只有注册后的被许可人才能起诉，只有注册后的侵权事实才能被起诉(29)。有些国家甚至明文规定，一个人成为一项专利的独占被许可人，在合同行为登记之前，对该专利的后续侵权行为将不会得到法院或专利局局长的损害赔偿(30)。但如果侵权人虽未登记但知道许可合同的存在，被许可人是否也可以起诉？理论上是有争议的。一般来说，既然侵权人知道自己侵权可能造成的损害范围，那么也应该赋予未登记的被许可人参加诉讼的权利(31)。
在一般许可的情况下，似乎不会有第三方侵犯被许可人的权利。因为从理论上讲，多一个未经许可实施专利的第三人(侵权人)，对实施许可的普通被许可人不会造成任何损害。但实际上，多一个实施者就意味着多一个竞争者，这必然会影响合法被许可人的利益，而这种影响是由违法行为带来的。因此，有必要赋予通用许可的被许可人针对这种违法行为的一定的诉讼权利，以维护其权益。
根据一般国家法律，注册了一般实施许可的被许可人可以参加专利权人提起的主要侵权诉讼，以获得人身损害赔偿。相反，如果你没有登记，你就不能参加诉讼(32)。《发展中国家保护发明示范法》甚至赋予被许可人直接起诉的权利(33)。有些国家法律没有规定一般实施许可的被许可人的诉讼权利，但理论上是承认的，但也要求登记(34)。
我国法律没有明确规定实施专利的被许可人可以对第三人侵犯专利权的行为提起或者参与诉讼。但也有学者认为，我国《专利法》(原第60条，现第57条)规定，专利权人或者利害关系人可以就侵犯专利权向人民法院提起诉讼，其中“利害关系人”包括独家实施许可合同的受让人、独家实施许可合同的受让人和对普通许可合同有特别约定的受让人(35)。这当然是解决问题的办法，但毕竟只是理论上的解释，没有法律效力。2001年6月5日，最高人民法院审判委员会第1179次会议通过了《最高人民法院关于诉前制止专利侵权行为适用法律的若干规定》(法释[2006 54 38+0]20号)，其中第一条规定:“根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼。提出申请的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人和专利财产权的合法继承人。”虽然这是对《专利法》第61条的解释，但由于诉讼前有权申请的利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人，被许可人自然有权提起诉讼。从该司法解释至少可以推断，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼，独占实施许可的被许可人可以在专利权人不提起诉讼的情况下提起诉讼(36)。至于一般实施许可合同的被许可人，司法解释似乎并未将其列入“利害关系人”之列。
因为我国法律只要求许可合同备案(实际上就是登记的意思)，而没有对备案的法律效力作出规定，所以似乎被许可人没有必要以合同登记为前提提起侵权诉讼。最高人民法院《关于诉前制止侵犯专利权行为适用法律的规定》第四条规定，利害关系人应当提供许可合同和备案文件，但备案不是前提条件。只要有证据证明他们享有专利权，就可以申请。这与许多国家规定注册是被许可人参与侵权诉讼的前提明显不同，需要在今后的立法中加以完善。
(1)见《中华人民共和国技术合同法》(已废止)第三十四条；《中华人民共和国合同法》第三百四十二条。
(2)参见国家科委负责人关于贯彻实施技术合同法若干问题的记者提问(1987 10 10月31)。《技术合同法及相关文件汇编》，国家科委政策法规司主编，北京第一版，科学技术文献出版社，1989，第28页。
③见《中华人民共和国技术合同法》(已废止)第10、16条；1984《中华人民共和国专利法》第10条第4款。
(4)参见《最高人民法院关于审理科技纠纷案件若干问题的规定》(1995年4月2日法发？1995?6号)“四。技术合同效力的确认”24页。技术合同效力的审查确认，应当依照技术合同法第二十一条和技术合同法实施条例第二十五条的规定进行，不得因下列原因认定技术合同无效:……(四)技术合同未经有关部门登记或者备案的，但转让专利权、专利申请权的合同必须经专利局登记和公告的除外；
⑤见《中华人民共和国合同法》第四十四条。
⑥参见2000年8月25日NPC第九届人大常委会第十七次会议第二次修订的《中华人民共和国专利法》第10条第3款。
⑦引自jaw forest:合同法下技术合同相关法律问题，
⑧参见秦:合同法下的技术合同法律问题，
9.参见韩:涉及专利的合同登记的法律效力，载《专利法研究》2000年第1版，知识产权出版社，2000年2月，第120-121页。
⑩见《中华人民共和国合同法》第八条。
⑾参见《中华人民共和国技术合同法》第10条:“...按照国家规定需要经有关机关批准的，从批准时起设立。”
⑿参见《印度专利法》第六十八条(1970 9月19)，中国科学技术信息研究所专利局:外国专利法概论4，北京第一版，知识出版社，1986+02，第132页。另见日本专利法第98条第1 (1)款，中国科技信息研究所专利局编《外国专利法导论2》，北京第一版，知识出版社，1986+0938，第218页。
[13]参见中国科技信息研究所专利局编《外国专利法概论2》，北京第一版，知识出版社，1986+02，美国法典第35部分第35页？本专利的第261条；英国专利法第一部分第76-77页(1977)？新国内法第33条。另见沈大明:《知识产权法法国专利法》，对外经济贸易出版社，第1版，5月1998，第173页。
14.见《保护发展中国家发明示范法》(日内瓦，5月1965)，第一部分？专利，中国科学技术信息研究所专利局编:外国专利法概论3，北京第一版，知识出版社，1986 65438+2月，第51-52页。
⒂参见王、著《法国发明专利法》，中国对外翻译出版公司，第一版，1986年2月，第117页。
[14]参见(日)文古张楠:《专利法五十讲》，魏启学译，法律出版社，第1版，1984+082。
参见王《与译，《法国发明专利法》，中国对外翻译出版公司，第一版，2月1986，第167页。
⒅参见(日)温孤张楠:《专利法五十讲》，魏启学译，法律出版社，第1版，1984+087。和韩::涉及专利的合同登记的法律效力，《专利法研究》2000年，知识产权出版社，2000年2月第1版，第122页。日本的独家许可只在合同规定的范围内有效。
9.参见《日本专利法》第98条第1 (2)款，中国科学技术信息研究所专利局:外国专利法概论2，北京第一版，知识出版社，1986+02，第218页。
⒇参见中国科学技术信息研究所专利局编《外国专利法导论II》，北京第一版，知识出版社，1986，65438+2月，美国法典第35部分第35页？本专利的第261条；英国专利法第一部分第76-77页(1977)？新国内法第33条(1) (a)。另见《法国发明专利法》(1978)第46条，王、、编，中国对外翻译出版公司第一版(1986)，第153页。此外,《保护发展中国家发明示范法》(保护知识产权联合国际局，日内瓦，5月1965)第一部分？专利，第28条？许可合同第(3)款也作了同样的规定，中国科学技术信息研究所专利局编:外国专利法概论3，北京第一版知识出版社1986 65438+2月，第54-55页。
[21]参见2006年6月5日公布的《中华人民共和国专利法实施细则》第十五条第二款合同备案(原第十三条)和第八十八条。
[22]参见韩::涉及专利的合同登记的法律效力，《专利法研究》2000年，北京:知识产权出版社，第1版，127，2000年2月。
[23]参见王、著《法国发明专利法》，中国对外翻译出版公司，2月版1986，1，154页。另见中国科学技术信息研究所专利局编《外国专利法概论II》，北京第一版，知识出版社，1986，12，美国法典第35册第35页？本专利的第261条；英国专利法第一部分第76-77页(1977)？新国内法第33条(1) (c)
[24]参见《日本专利法》第97条第1款，中国科技信息研究所专利局编:《外国专利法概论2》，北京第一版，知识出版社，1986+02，第217-218页。此外,《保护发展中国家发明示范法》(保护知识产权联合国际局，日内瓦，5月1965)第一部分？专利，第46条“专利的放弃”第4号也作了同样的规定，中国科学技术信息研究所专利局编:《外国专利法概论》第3号，北京第一版，知识出版社1986 12，第74页。
[25]参见(日)文古张楠:《专利法五十讲》，魏启学译，法律出版社，第1版，1984+089。
[26]参见王、著《法国发明专利法》，中国对外翻译出版公司，2月版1986，第1、166页。
[27]参见(日)文古张楠:《专利法五十讲》，魏启学译，法律出版社，第1版，1984+092-193。
[28]参见中国科学技术信息研究所专利局编《日本专利法(专利法)第100条:外国专利法概论2》，北京第一版，知识出版社，1986+02，第219页。另见(日)Akio Higuchi:专利法五十讲，魏启学译，法律出版社，第1版，1984+05438+090-1。
[29]参见王、编:《法国发明专利法》第1978条第(2)款，中国对外翻译出版公司第1986号，第1号，第117-165438号。
[30]参见英国专利法第一部分(1977)？新的国内法？第六十八条，对独占许可被许可人侵权行为的起诉，《外国专利法概论》第二卷，中国科技信息研究所专利局编，北京第一版，知识出版社，1986 114。
[31]参见王和主编的《法国发明专利法》，中国对外翻译出版公司，1986，第1版，第172-173页。
[32]参见王、著《法国发明专利法》，中国对外翻译出版公司，2月版1986，1，第153-154页。？
[33]见《保护发展中国家发明示范法》第52节“被许可人的法律诉讼”(保护知识产权联合国际局65438+日内瓦，0965年5月)。中国科学技术信息研究所专利局:外国专利法概论3，北京第一版，知识出版社1986 12，第80页。
[34]参见(日)文古张楠:《专利法五十讲》，魏启学译，法律出版社，第一版，1984 19192。
[35]参见程永顺:《专利侵权诉讼》，载《知识产权保护实务》(郑主编)，第三部分，偃师出版社，第一版，1995+01，第309页。
[36]参见《最高人民法院关于诉前制止侵犯专利权行为适用法律的规定》(法释[2001]20号)第一条第二款。