如何证明说明书是否充分公开，权利要求是否得到支持(1)

专利法第二十六条第三款的实质要求说明书应当充分公开，以保证本领域技术人员至少能够实现权利要求书中的部分技术方案。专利法第二十六条第四款的实质是要求权利要求所概述的保护范围不能过宽，所有的技术方案都应有说明书的支持，换言之，说明书应当充分公开，以保证本领域技术人员能够实现权利要求中的所有技术方案。上述两个条款在司法实践中的一个主要问题是如何证明是否充分公开，是否得到支持，主要涉及四个方面:一是当事人在诉讼中能否提交补充证据。第二，真伪不明的不良后果由谁来承担。第三，应该在多大程度上证明充分的宣传和支持。第四，如何在当事人之间转移举证责任。限于篇幅，本文拟先讨论前两个问题，后两个问题在下一篇专栏文章中继续讨论。一、当事人能否在诉讼中补充证据在涉及说明是否充分公开、诉讼请求是否得到支持的行政案件中，当事人能否补充证据是司法实践中常见的问题。分析这个问题，首先要强调，在我国，原则上不允许当事人在行政诉讼中提交补充证据。在行政诉讼中，人民法院主要审查具体行政行为是否合法，专利复审委员会在授权确权案件中的具体行为是否合法，应当根据其作出复审决定或者无效决定时的证据进行判断。因此，在专利授权的情况下，原则上不允许当事人提交补充证据。但是，为了保证当事人的合法权益，在行政案件中提交补充证据并非绝对不可以。最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条的规定，为原告提交证据确立了有条件的“案卷排除”规则，为诉讼中有条件采纳补充证据提供了理论依据。根据这一理论，在商标授权案件的司法实践中，商标申请被商标评审委员会驳回或者商标被撤销，商标申请人或者商标所有人没有其他救济途径的，法院可以采信商标申请人或者商标所有人在诉讼中提交的证据。同样，在专利授权案件的司法实践中，如果专利申请被驳回或者专利权被宣告无效，专利申请人和专利权人除诉讼外没有其他救济途径，应当有条件地允许其在诉讼中补充证据。本专利是否符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定，由本领域技术人员判断。这个领域的技术人员是一个虚拟的“人”，无论是审查员还是法官都不是这个领域的天然技术人员。本领域技术人员面对卷宗上的证据会得出什么样的结论，取决于他们的知识和能力。本领域技术人员的知识和能力，在双方存在争议的情况下，需要通过证据进行认定。在专利授权的情况下，通过提交的证据证明本领域技术人员的知识和能力是非常重要的，这样法官才能真正站在本领域技术人员的立场上做出判断。因此，应当有条件地允许当事人提交证据证明本领域技术人员的知识和能力。在授权确权的行政案件中，当事人不能提交额外的证据证明本领域技术人员的知识和能力。专利法第二十六条第三款、第四款的根本目的是要求专利申请人在专利申请文件中充分公开相关技术信息，使本领域技术人员能够在说明书的基础上实现权利要求中的所有技术方案。专利申请人是否充分公开相关技术信息应当以专利申请日为准，不得允许专利申请人在驳回和复审过程中随意补充说明书中的技术信息，也不得允许专利权人在无效宣告程序中随意补充技术信息以替代申请日之前充分公开说明书中相关技术信息的要求。因此，在实质审查、专利复审、专利无效宣告和专利授权确认诉讼过程中，不能允许专利申请人和专利权人以补充证据的方式补充申请日说明书中应当记载的技术信息。也就是说，在专利授权过程中，专利申请人或专利权人提交的证据不能替代专利说明书的作用，也不能弥补说明书中的缺陷。综上所述，在关于说明书是否充分公开、专利权利要求是否得到支持的行政诉讼中，对于当事人补充提交证据应当确立以下规则:一是在专利授权的行政争议案件，即专利申请驳回和审查的行政争议案件中，专利复审委员会原则上不能补充提交证据，因为在作出行政决定之前，应当确保行政行为的合法性。如果专利申请被驳回，专利申请人可以提交补充证据，证明本领域技术人员的知识和能力。专利复审委员会可以针对专利申请人提交的证据提交相反的证据。第二，在专利确认的行政纠纷案件，即专利无效的行政纠纷案件中，无效请求人原则上可以不补充无效请求审查时未审查的证据，因为无效请求人也可以基于新的证据重新提出无效请求。在专利确认的情况下，如果专利权被宣告无效，专利权人可以补充并提交证据证明本领域技术人员的知识和能力。专利复审委员会和无效请求人可以对专利权人提交的补充证据提出反证。第三，原则上专利申请人和专利权人不能补充说明书中没有记载的实验数据。除非实验数据本身是用来证明本领域技术人员的专业知识和能力，而不是用来弥补本专利说明书公开不充分的缺点。第二，如果真伪不明，不良后果该由谁承担？在专利授权确认的审判实践中，专利申请或专利是否符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定，既是一个法律问题，也是一个事实问题。当事人主张本领域技术人员能否实现某些技术方案，可以通过证明本领域技术人员的知识和能力来证明其主张。司法实践中常见的一个问题是，如果在现有证据的基础上确实无法判断哪一方的主张可以成立，那么不利的后果应该由谁来承担。一般来说，证明责任可以分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者是指当事人对其主张的事实负有举证责任，简称行为责任；后者是指在事实真相不明的情况下，主张事实的一方承担诉讼不利后果的责任，简称结果责任，有时也称为举证责任。如果法官在现有证据的基础上仍然难以判断某些技术方案是否能够实现，那么如何确定不利后果，应当由举证责任或者结果意义上的举证责任分配来决定。因此，举证责任的分配非常重要，往往决定了案件的结果。在专利授权行政纠纷案件中，如果专利申请人与专利复审委员会就本领域技术人员能否在说明书的基础上实现权利要求中的全部或部分技术方案发生争议，且基于立案证据仍难以判断谁的权利要求能成立，则不利后果应由谁承担？笔者认为，专利申请人应当承担不利后果。这是因为，如果从本领域技术人员的立场来看，法官仍然难以判断权利要求中的全部或部分技术方案是否能够按照说明书实现，这恰恰说明说明书公开不充分，或者权利要求的概括过于宽泛，得不到说明书的支持。在专利确认的行政纠纷案件中，如果无效请求人与专利权人就某些技术方案能否实现发生纠纷，法官基于立案证据确实难以判断谁的权利要求能够成立，那么不利后果应该由谁承担？在我看来，可能有三种不同的观点。第一种观点认为，无效索赔人应当承担不利后果。主要原因是专利一旦被授权，就应推定为有效，无效请求人应对专利无效的主张承担举证责任。第二种观点认为专利权人应当承担不利后果。主要原因是只有符合专利法第二十六条第三款、第四款的专利申请才能被授予专利权。专利申请人和专利权人应当承担举证责任，证明该专利申请或者专利自始至终符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定。第三个观点是区分发明专利和实用新型专利。如果是发明专利，难以判断权利要求中的某些技术方案能否实现的，由无效权利人承担不利后果；如果是实用新型专利，难以判断权利要求中的某些技术方案能否实现的，由专利权人承担不利后果。主要原因是在实质审查过程中，审查员已经审查了本专利是否符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定，因此可以推定为有效。而实用新型专利没有经过实质审查，也没有人审查是否符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定，所以不能推定有效。笔者认为，总的来说，第三种观点似乎更合理。当然，根据我国目前的专利审查水平，能否初步推定经过实质审查的发明专利符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定，值得进一步探讨。