破产管理人的法律地位及我国的立法分析与完善

时间:11-08 09:01作者:王欣欣新闻来源:中国民商法网

摘要:新破产法草案中确立了专业化、市场化的管理人制度。管理人将主要由法院或债权人会议从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和具有相关专业知识和专业资格的人员中选聘。承担法律职责的管理人员应当勤勉尽责，忠实履行职责，关注好管理人员，有权获得报酬，承担相应的法律责任。

关键词:职业资格，清算组管理人的职责和责任

2004年6月26日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十次会议第一次审议了新破产法草案。1986《企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)制定时，由于当时国家改革背景和计划经济体制的影响，存在诸多问题，使破产法承担了一些不当的社会功能，阻碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整功能。为适应市场经济体制建设和法制完善的需要，促进我国尽快融入世界经贸体系，制定一部统一市场经济模式的新破产法势在必行、刻不容缓。在新破产法的立法中，创设了专业化、市场化的管理人制度。以下是对这个问题的评论。

一、经理的概念

管理人是破产程序中最重要的机构。通常管理人在破产宣告后成立，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处置和分配等破产清算事务。经理在不同的国家有不同的头衔。在大陆法系国家一般称为破产管理人，在日本称为破产管理人。在英美法系国家通常被称为破产管理人。在我国现行破产法中，称之为清算组。

经理的概念有广义和狭义之分。狭义的管理人只负责破产清算程序中的工作，所以也叫破产管理人。广义的管理人也承担重整程序中的管理工作(通常称为重整人)。现行破产法规定破产宣告后才指定清算组，采用狭义管理人的概念。但新破产法草案将破产清算、和解、重整三个受理阶段合二为一，管理人的工作自案件受理之日起跨越三个程序，使用了管理人的广义概念，故称之为管理人，而非破产管理人。

在破产法中将破产管理人称为清算组是不恰当的。清算组的概念源于企业和公司法中清算组织的称谓，但在破产法中仍有使用，且仅强调其清算活动，不能充分体现其在破产程序中的作用，反而可能将破产程序与企业解散清算程序混淆。此外，清算组的概念从字面意思理解，其组成应在两人以上，可能不适合破产案件的实际需要，也不符合各国立法中通常由一人担任管理人的惯例。因此，新破产法更名为管理人。

关于经理的法律地位，有多种学说。如英美法系的信托理论，大陆法系的代理理论、地位理论、财团代表理论，以及我国学术界的特殊制度理论、破产企业法定代表人理论、清算法人机关理论等。在新破产法的起草过程中，根据实际需要规定了管理人的任命、责任和义务。但从现行法律草案的实质内容来看，与强调管理人官职的旧法相比，债权人会议强调了管理人的选任、约束和监督机制，这大大改变了管理人的法律地位，管理人将主要代表债权人的利益。

第二，现行立法的缺陷

现行立法规定以政府官员为主体的清算组具有浓厚的行政色彩，其目的是在处理破产案件中的一些问题(如职工安置)时，得到政府部门的行政协助。但是，由于破产清算具有法律责任大、专业性强、工作量大、周期长等特点，这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端。

一是临时以政府官员为主的清算组组织松散，成员仍在政府部门有自己的工作。不仅时间上可能会有冲突，而且由于清算不是自己的本职工作，对工作业绩、职务晋升、待遇提高影响不大，很难全身心地投入，往往影响破产清算的效率。

第二，一般来说，清算组成员不具备破产清算的专业知识，需要法院的指导甚至培训。但案件结束后清算组会立即解散，受理新的案件后可能会由新的人组成新的清算组，导致法院工作量增加，司法资源浪费，清算效率低下，不可避免地损害债权人利益。破产案件的审理和清算可能会陷入低质量、低效率的怪圈。

第三，管理人应具有独立的法律地位，以确保其职责的公正履行。地方政府的有关部门既是国有企业的主管部门，又是财产所有者的代表，他们充当清算组，实际上是债务人的股东充当清算工作。因为他们之间的关系，地方保护主义不可避免，正义无法得到保障。清算组的现行制度决定了它必然要对政府负责。在政府的行政指导和干预下，破产清算往往偏离保护债权人利益的基本目标，被政府的行政目标所取代。一些属于政府部门的职责，比如员工安置，就转嫁给了清算组和法院。清算中的重大问题都由政府参与或直接决定，法院失去了司法独立性，实际上成为政府的清算机构。

四是无法追究清算组违法失职的法律责任。作为一个临时组织，清算组成员来自不同的政府部门，大部分不领取报酬。因清算组成员违法失职给债权人造成经济损失时，其所属的政府部门不承担法律责任，因为不是政府部门的职责造成的。当损失是由来自不同政府部门的清算组成员造成时，更不可能划分责任范围。如果将其视为清算组成员的个人责任，也是对自由工作条件下的过失行为负责，法律依据并不充分。清算组解散后，追究其责任尤其困难。

因此，摆脱清算组制度的弊端，改为管理人制度，是新破产法走向规范化和国际化的重要一步。

第三，管理者的选拔

(1)约定时间。破产程序何时开始，不同国家有不同的立法规定。德国等大陆法系国家以宣告破产的方式启动破产程序，英国等英美法系国家多以受理案件的方式启动破产程序。

新破产法草案规定，破产案件受理后，指定管理人接管破产企业。此时债务人尚未完全丧失对财产的管理和处分权，因此管理人接管破产企业是否合适，是否有法律依据，是否损害债务人的权益，都是有争议的。破产案件受理后，债务人仍可开展经营活动，尽管受到必要的限制。

笔者认为这一规定不妥。问题的主要原因是新破产法草案将破产清算、和解和重整的受理阶段合二为一。合并规定的目的是尽可能减少破产法中的条款数量，但这样一来，不仅不能有针对性地规定三种程序的受理阶段的不同特点，造成操作层面的混乱，而且三种不同程序的受理阶段乃至后续程序中管理人的责任也有一定程度的混乱。

解决问题的根本途径是系统地、独立地制定三个不同的程序。这虽然会增加破产法的条款数量，但可以保证其科学性、完整性和系统性，不会出现因为条款不明确或程序混乱而难以操作的问题。但是惯性之下可能很难做出根本性的修正，补救的方法只能是针对每一个可能出现的问题做出调整。但是，系统混乱还是不可避免的。

(2)选择的方法。不同的国家有不同的选择经理的方式。有的只是朝廷选出来的，比如日本、法国；有的只由债权人会议选举产生，如英国、美国；还有债权人会议，辅以法院等机构，或者相反，比如德国。选择管理人的方式往往与一国立法中管理人和债权人会议的法律地位有关。从破产法的发展历史来看，各国破产法普遍寻求一种法院指定和债权人指定相结合的方法。法院绝对指定或债权人绝对指定都不是现代破产法的发展趋势。

根据现行破产法，清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等相关部门和专业人士中指定。除了其他缺点之外，由法院指定管理人比由债权人会议指定管理人更有效率。然而，管理人的工作与债权人的利益密切相关，如果管理人完全由法院指定，可能会出现忽视债权人利益的情况。因此，在这方面必须给予债权人一定的参与权或决定权。

在新破产法的立法过程中，有人主张法院应在第一次债权人会议之前指定管理人或临时管理人。第一次债权人会议可以确认由法院指定的管理人，也可以自行指定。法院指定的管理人在债权人会议选出其他管理人之前，不得辞职。个别债权人认为管理人与本案有利害关系，可能影响其公正行使职权，或者已经违反法律，损害债权人利益的，可以请求法院更换，由法院判决。目前的新破产法草案基本采用了这一模式。但也有人主张，管理人还是应该由法院指定，债权人会议只有提出异议和要求更换的权利。

笔者认为前一种主张更为妥当，但仍有一些操作性问题需要解决。债权人会议决定确认或者选定管理人的，是基于一般决议标准还是特别决议标准？法院或债权人会议如何选择管理人，是通过招标还是其他方式？如何体现公平竞争？债权人会议更换管理人时，工作如何交接，后续管理人能否撤销前任管理人的不当行为？这些问题需要通过立法进一步明确。

各国立法通常规定管理人的选任以一人为原则，但必要时可以指定多人。管理人有数人时，* * *应当共同履行职责，经法院许可，可以由其负责。这里需要注意的是，虽然管理人只任命一个人，但并不是所有的破产管理工作都是一个人完成的。管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或者专业人员，在其指挥下完成破产事务管理。

(三)选举资格。不同国家对管理人员的资格有不同的立法规定。英国破产法规定，只有自然人才能成为破产案件的管理人，法人组织不能成为管理人。没有还清债务的破产者没有资格担任这个职位。经理任职的积极条件是加入政府认可的专业团体或直接申请取得工商部门颁发的个人执业许可证。法国的行政官只能由法院从全国委员会拟定的名单中任命，法院可以依职权或根据申请更换行政官。在日本，即使符合破产管理人一般资格的人与破产案件有利害关系，他能否公正履行职责也可能受到怀疑，他不应当选。

中国现行破产法对清算组成员资格采取了不同于世界其他国家的规定。清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。在实践中，由于法院不知道政府有关部门中哪些人可以被任命为清算组成员，只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通知，由政府有关部门决定参加清算组的具体人员名单，再由法院向有关部门和人员发出任命书。因此，清算组成员虽由法院任命，但实际上是由地方政府决定的。

在新破产法草案中，改变了清算组制度，建立了职业化、市场化的管理人制度，规定了管理人的积极资格和消极资格。根据其初步设计，管理人将是以下组织、机构或人员:(1)依法成立或由法院指定的清算组；(二)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算法院等社会中介机构；(三)具有相关专业知识和专门职业资格的人员。组织、机构担任管理者的，应当聘请具有相关专业知识和专门职业资格的人员协助工作。在负面资格方面，新破产法草案拟规定，有下列情形之一的，不得担任管理人:(1)受过刑事处罚或者有其他不良记录的；(2)注册会计师、律师等。被吊销执业证书的；(三)与本案有利害关系；(4)法院认为不适宜担任管理人。

在新破产法起草过程中，关于管理人的资格存在以下争议:

第一，自然人能否做管理者。有人认为，只有机构才能充当管理者。他们认为自然人的社会声誉和赔偿能力不足以承担管理人的职责。反对者认为，如果只有机构作为管理人，小型破产案件将导致高昂的破产成本和社会资源的浪费。笔者认为，管理人不应该仅仅是一个机构。第一，不符合很多国家允许或者只允许自然人担任管理人的惯例。第二，这是中国计划经济对个人和个人权利的传统歧视。其实只有个人对自己的行为承担全部法律责任，财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险来解决。

二是在这次新破产法草案中，增加了“依法成立或者由法院指定的清算组”也可以担任管理人的内容。据说这是考虑到部分企业的政策性破产，还需要法院从政府相关部门指定清算组。这将使旧制度的所有弊端延续到新法中，但没有规定解决问题的办法。笔者一直在考虑国企政策性破产是否完全由政府部门操作。而且所谓依法成立的清算组是依据什么法律，如何成立的，新破产法也没有规定。因此，笔者认为，应当对这一规定进行修改。

第三，管理人资格的确认。这里涉及两个问题。第一，事业单位是否有必要取得管理人员的职业资格。有人认为管理者的职业资格仅指个人的资格，没有机构的职业资格。依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可担任管理人，但其派出的工作人员应当具备管理人的职业资格。有人认为，并不是所有的律师事务所、会计师事务所都能胜任破产管理工作，所以也应该设立具有专业资质的机构，并通过考核、年检制度来规范。否则，让那些不具备专业知识和相应能力的机构担任管理人，会影响破产程序，增加当事人的损失风险。第二，如何确认个人资质。有人认为不是所有的律师、注册会计师等。能够胜任管理人员的工作，因此应建立管理人员资格考试制度。有人认为，破产管理对管理人员的实践能力要求较高，仅靠考试是无法保证其相应能力的，所以也要强调通过考试把有实践经验和业绩的人吸收到管理人员队伍中来。还有人认为，只要有律师、注册会计师资格，就可以取得经理资格，没有必要再考，否则会造成新的市场准入障碍，造成垄断，妨碍公平竞争。

没有专门的资质管理制度，可能会出现补号现象；设置资格审查等制度也可能造成市场准入障碍。这真是一个两难的选择。考虑到管理员制度在国内还是第一次建立，应该进行严格的管理。笔者曾主张，政府应对个人担任管理人的职业资格设立资格审查和考核制度，机构担任管理人的资格应根据法定条件确定。但在与中国注册会计师协会负责人讨论此事时，他提出将政府的资格管理改为相关协会培训后的资格，不设立专门的资格考试。我觉得有一定道理。用妥协的方式处理比较合适。此外，关于管理人资格的规定应与新破产法同时颁布，以确保有足够的实施准备时间。

第四，关于负面资格的规定不明确。一是“受过刑事处罚或者有其他不良记录”的规定过于严格，不应包括交通肇事等过失犯罪。另外，所谓“其他不良记录”中的“不良”包括哪些情况，“记录”指的是谁通过什么程序作出的，没有相应的解释，在实践中无法执行。第二，“人民法院认为不宜担任管理人”的情形有哪些？这可能会给法院过多的自由裁量权，侵犯他人的合法权利。新法规定，债权人会议有权罢免法院指定的管理人，另行指定。如果法院认为不合适，立法中没有规定如何处理冲突。在全国人大常委会审议过程中，一些委员也对这些问题提出了异议。

还应当指出，重组程序中的管理人，即重组人，强调的不仅仅是清算活动所需的法律或会计专门知识，而是他经营企业的能力。因此，在一些国家，破产清算程序和重整程序中的管理人是分开任职的，职业企业家和管理人应该是更适合重整的人选。新破产法草案也应对此作出不同规定，但在破产清算、和解、重整的受理阶段合二为一的条件下很难做到。四。破产管理人的职责

我国现行破产法和司法解释规定了清算组在破产清算程序中的职责，主要是接管破产企业，清算、回收、管理、处分和分配破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动，确认别除权、抵销权和取回权，代表破产企业参加诉讼和仲裁活动。

但是，清算组职责的规定也存在一些问题。例如，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十三条规定，清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知，要求其限期清偿债务或者向清算组交付财产。破产企业的债务人和财产持有人有异议的，应当在接到通知后七日内提出，由法院裁定。破产企业的债务人和财产持有人接到通知后既不清偿债务，也不将财产交付清算组，又无正当理由在规定的异议期限内不提出异议的，由清算组向法院申请，经法院裁定后强制执行。

据此，清算组向破产人的债务人、财产持有人发出的清偿债务、交付财产的书面通知，与民事诉讼法第191条规定的支付令具有同等法律效力，且异议期较短，不适当。它使清算组的书面通知具有了行使司法权的性质，不仅与清算组的法律地位不符，而且是对对方当事人诉讼权利的侵犯。此外，法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议作出处理决定，也是对其诉讼权利的限制和剥夺。笔者认为，清算组作为破产财产的管理人(即民事纠纷的一方当事人)，可以也应当向破产企业的债务人和财产持有人发出通知，要求其清偿债务或者交付财产，但对方当事人对此提出异议时，清算组应当通过诉讼方式解决纠纷。清算组向对方当事人发出的书面通知，即使没有得到答复，也不能强制执行。

此外，根据相关司法解释，破产企业在破产宣告后是否继续生产经营，完全由法院或者清算组决定。但由于这一问题对债权人的利益影响很大，管理人的决定应由债权人会议通过，不能由法院或管理人决定。

在新破产法草案中，管理人的职责更加完善。管理人实施债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等重要管理行为，如转让全部存货或者业务、借款、设定财产担保、收回抵押物等，应当及时向债权人委员会报告，并取得其许可。管理人有上述行为之一的，应当在第一次债权人会议召开前，取得法院许可。五.署长的薪酬和责任

现行破产法没有规定清算组的报酬。在司法实践中，作为清算组成员的政府官员一般不领取报酬，而律师、注册会计师等专业人士领取报酬，数额由法院确定。

各国破产立法都规定管理人有权获得报酬。日本、德国等一些国家规定，管理人报酬的数额由法院决定。通常，法院在确定报酬数额时，需要考虑破产案件的复杂程度、破产财产的大小、破产分配的比例、管理人所花费的时间和精力、其付出的努力程度、同行的收费标准等因素。在美国，为了防止托管人收取过高的费用，破产法对托管人的费用设定了最高限额，即费用不得超过破产财产总额的3%至15%。

新破产法草案规定，管理人有权获得报酬。管理人的报酬是由法院决定还是由债权人会议决定，在立法上也是一个有争议的问题。现行草案规定，管理人的报酬由债权人会议决定。然而，在第一次债权人会议之前，管理人的报酬由法院决定。

笔者认为，债权人会议确定管理人报酬存在利益冲突，可能存在双方就报酬协商不成、管理人缺席、破产财产无人管理等现象，延误了破产程序，由法院确定更为合适。但债权人会议对法院确定的管理人报酬有异议的，有权向法院提出复议请求进行调整。此外，法律应考虑设定一个确定报酬范围的标准，以便利执行。

根据新破产法草案，债权人会议有权选举管理人，因此管理人应当对债权人会议负责，而不仅仅是对法院负责，否则与选举机制不符。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正，也可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。

新破产法草案规定，管理人应当勤勉尽责，忠实履行职责，并应当关注好管理人。管理人违反职责义务，给债务人财产或者债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。当管理人占多数时，应承担连带责任。在新的破产立法中，为了确保管理人违法失职的法律责任得到追究，笔者认为事业单位管理人应当参加职业责任保险。作者简介:王欣欣，中国人民大学法学院经济法系教授、博士生导师，全国人大财政经济委员会起草工作组成员。