我国立法和司法解释对冲突规范的适用分别有哪些规定？

(1)相关规定:《中华人民共和国民法通则》第146条是关于侵权行为认定的规定；《中华人民共和国国际私法示范法》第9、11、76、92、117、127和145条分别涉及冲突识别和冲突解决的一般原则

(2)完善性:总的来说，我国原有的国际私法很少关注识别。在实践中容易造成认定困难和解决方案不合理。因此，在我国国际私法立法法典化的过程中，应更加注重完善身份认定的相关规定。首先，在制定一国国际私法之前，应借鉴国内外从事比较法研究的学者的成果，分析各国法律制度的差异，想象可能出现的认同冲突，合理制定冲突规范。其次，在国际私法中规定了识别的一般原则，以指导法官根据具体情况行使自由裁量权，公平合理地处理个案中的识别冲突。最后，对于一些具体问题，还可以详细规定准据法的适用范围，避免在这些问题上额外的、不必要的认定。

二、反致:

(1)相关规定:从我国的立法来看，中国大陆的《民法通则》和最高人民法院1988发布的《民法通则司法解释》都没有对反致做出明确的规定。1987最高人民法院《关于适用的若干问题的解答》(现已废止)显示，我国在确定涉外合同法律适用上不采用反致。同时，司法实践中也没有反致的案例。然而，在香港、澳门和台湾，反致在法律适用上已经得到不同程度的认可。在合同领域，我国司法实践对反致一直保持着持续的态度。如2005年6月5438+2月，最高人民法院向各高级人民法院下发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，其中第四十八条:“当事人协议选择的法律，是指有关国家和地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”；第四十九条规定:“人民法院根据最密切联系原则确定的涉外商事合同的适用法律，是指有关国家和地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”。最高法院《民法通则司法解释》第178条:“人民法院审理涉外民事关系案件，应当依照民法通则第八章的规定，确定适用的实体法。”说明我国在司法实践中不接受反致。

(2)完善性:我国既然规定不受理反致，就有其合理性:规定适用外国法，是因为外国法与民事关系的关系更为密切；符合自己国家的主权；如果全部采用反致，不可能达到判决结果的一致性；避免陷入无法摆脱的循环。我更倾向于在国内立法中接受有限制的反致，因为反致可以在不损害国内主权的前提下，扩大国内法的适用范围，实现国内实体法所体现的政策。采用反致可以增加法律选择的灵活性，使各法域可以类推适用自己的国际私法。因此，反致制度符合我国解决区际法律冲突的需要。不可否认，反致也存在弊端，如实践中的“恶性循环”。如果全盘接受，也会产生负面影响。因此，通过限定受理范围和适用种类，可以充分发挥反致的优势，更好地维护涉外民事法律关系当事人的合法权益。

三、初步提问:

(1)相关规定:无。

(2)建立和完善:关于初步问题的解决，我个人同意武汉大学肖永平教授的观点，即根据主要问题所属国的冲突规则和法院地国的冲突规则来解决。一种是莫里斯提出的案件认定理论，认为不存在解决预备问题的普遍通用的规则。我们要根据案件的不同情况，看是预备问题与法院地法关系更密切，还是主要问题的准据法关系更密切，才能决定准据法。二是适用准据法属于主要问题的国家的法律来处理初步问题。

第四，法律规避:

(1)相关规定:我国目前没有关于规避法律的立法规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的意见(试行)198》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不具有适用外国法律的效力。”但是，该条款中“法律规范”的外延并不明确，也就是说，这里所指的“法律规范”是包括我国各级立法还是只包括某一级立法，需要进一步说明。对此，最高人民法院2005年6月5438+2月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规强制性或者禁止性规定的，不具有适用外国法律的效力，人民法院适用中华人民共和国法律。”

(2)完善性:个人认为，只要当事人规避的法律具有强制性或禁止性，无论是实体法还是冲突法，无论是国内法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人规避中国法律的一切行为都是无效的。原则上，规避外国法律的行为不被审查和视为有效。但下列情况除外:(1)我国与当事人本国签订或者* *参加有关国际私法的条约，或者人民法院根据对等原则审查其是否规避其他缔约国法律或者外国有关法律的；(2)当事人规避某一外国法律后可以适用的法律的规定与本国公共秩序政策相冲突的，可以通过公共秩序保留的方式予以排除。所以我觉得中国可以考虑朝这个方向立法。

动词 （verb的缩写）外国法律内容的识别:

(1)相关规定:我国人民法院审理国际民商事案件遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。当根据我国冲突规范的指定，适用的法律是外国法时，人民法院有责任查明该外国法的内容，当事人也有责任予以证明。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第193条的规定，可以通过以下途径查明适用的外国法律:(1)当事人提供的；(二)由与中国签订司法协助协议的缔约另一方的中央机关提供；(3)由中国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻华使领馆提供；(5)中外法律专家提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法国关于民商事司法协助的协定》第28条也规定，缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由其外交、领事代表机构或者其他有资格的机关或者个人以证书的形式提交缔约另一方法院。实践中，我国主张在通过各种途径无法查明外国法律的情况下，人民法院应当适用我国法律，而不是外国法律。此外，最高人民法院2005年6月55438+2月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对外国法律的认定作出了三条规定，即第51条、第52条、第53条的规定。我国民事诉讼法1991规定，民事案件实行二审终审制，法律审判和事实审判没有区别。根据“有错必纠”的原则，分析了我国法院在审理国际民商事案件时适用外国法律的错误。无论是适用国内冲突规范的错误，还是适用外国法律本身的错误，当事人都可以向其申诉，要求更正。

(2)完善:我国关于外国法鉴定制度的规定还很不完善。目前仅在少数司法解释中有规定，相关立法仍有空白。由于立法的缺失，司法实践中各个法院的做法不一，混乱不堪。而且由于我国的外国法认定制度缺乏可操作性，法院往往以不能认定外国法为由排除准据法的适用。面对这种情况，除了尽快完善外国法认定的立法，我们认为还应该在审判实践中积极应对:一是各级法院要提高对认定外国法重要性的认识，严格按照法律的规定正确认定和适用外国法，克服“归乡情结”；其次，最高人民法院要通过司法解释、案例、请示、批复等方式，引导各级法院在认定外国法律的过程中进行规范操作，发挥监督指导作用，努力克服司法实践中不规范的情况。

六、公众* * *订餐:

(1)相关规定:建国以来，最早可见的“治安预约制度”见于1950、11。原中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外国人结婚、外国人与外国人结婚的意见》中指出，中国人而且在适当限度内照顾当事人国婚姻法是适当的，但“适用当事人国婚姻法以不违反中国的公共秩序、公共利益和现行基本政策为限。“上述文字中明确使用了‘公共秩序’、‘公共利益’、‘基本政策’等措辞，应视为关于公共秩序保留条款的规定。1985颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第四条规定:“订立合同，必须遵守中华人民共和国的法律，不得损害中华人民共和国的社会利益”。该法第九条第1款进一步强调“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效”。我国有学者指出，上述写法中的“法”应理解为我国强制性和禁止性的法律规范。我认为这种解释是正确的。如果不作出这个解释，上述两条规定就没用了。该法第五条第二款规定:“中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发合同，以及上述三项条款在中外法律和涉外经济合同法中的适用”，是间接限制外国法律适用的立法规定，是积极的(功能性的)公共秩序保留条款。1986《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中国人民的社会利益。“1982制定的《民事诉讼法(试行)》第204条规定了外国审判的承认和执行中的公共秩序，1991的《民事诉讼法》第268条规定:“对于外国法院要求我国承认和执行的判决，我院只能查明该判决不违反中国人民。凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或国家主权、安全和社会利益”的，不予承认和执行。此外，我国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条、《民事诉讼法》第262条也规定了公共秩序保留。

(2)完善:我国的公共秩序保留令还存在一些缺陷:立法中以“社会公共利益”来明确公共秩序保留制度，显得过于简单和模糊；我国立法对公共秩序保留的适用采取了不同的标准；公共秩序保留条款的适用排除外国法后，应选择何种法律，我国相关立法中并无此规定。基于上述问题，我国在未来立法中采用公共秩序保留制度时，应放弃“社会公共利益”的提法，代之以国际通行的“公共秩序”或“公序良俗”或“公共秩序与法律基本原则”的提法；我国应统一采用结果说，从而达到统一的适用标准，这有利于司法实践，也是顺应趋势的需要；应当根据国际私法解决法律冲突、追求公平合理结果的精神和最密切联系原则，选择与案件关系最密切的其他法律，包括国内法和外国法。