波斯纳如何看待产权制度的功能？

波斯纳把产权放在经济学的背景下，自然就进入了经济学中“追求利益最大化”的利益理论。他首先做了一个静态的考察，通过假设所有所有权被废除后农民在社会中耕种的情况，说明了法律保护财产权的必要性。因为“对产权的法律保护为有效利用资源创造了激励。”[73]其次，通过放牛的案例，他也认为产权的排他性是有效利用资源的必要条件。但这一条件“不是充分条件:这一权利必须是可转让的。”因为“效率需要一种机制，通过这种机制，农民可以被诱导将其产权转让给能够更有效地使用产权的人，而可转让的产权就是这样一种机制。”[74]这样，产权制度就具有了普遍性、排他性和可转让性三个特征。他说，“如果任何有价值的(意味着既稀缺又必要的)资源为人们所拥有(普遍性)，所有权就意味着排除他人对该资源的使用(排他性)和所有权本身的绝对使用权，并且所有权可以自由转让，或者如法律学者所说，可以转让，那么资源的价值就可以最大化。”[75]

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& ltbr & gt然后波斯纳论述了财产权的创设、知识产权、事实财产权、未来使用权、国家征用权、权利的对等性以及权利的转让和分配效力。其中，特点如下。

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& ltbr & gt首先，要认识到资源供给和产权范围之间的关系。波斯纳认为，在资源相对丰富的原始社会，由于实施产权的成本远大于其收益，所有权一般不被强调；“因此，发达社会的产权比原始社会更为广泛，一个社会中产权的形成和发展与产权收益与成本之比的增长有关。”[76]这一观点在两个方面具有突出的意义:一是根据资源的稀缺性修正产权；二是对所有权创造成本和先占原则的理解。

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& ltbr & gt第二，提出事实产权的概念。他通过广播频道的例子解释说，尽管美国国会认为被许可人不拥有分配给他的无线电广播的使用权，但“事实上的产权制度已经出现。”[77]而且，由于这种政治控制具有很大的不确定性，资源配置的成本高，效率低。

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& ltbr & gt第三，分析了未来使用权问题。他认为未来使用权在资源配置中具有重要意义；并分析了它与投机的关系，认为“购买未来使用权不一定是投机，它们可能正好与投机相反，是套期保值。”禁止出售未来使用权的主要效果是“鼓励非商业使用和不满足需要而只保留权利的使用。”[78]同时，也有人指出，附加使用财产权的条件并不总是有效率的。

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& ltbr & gt第四，提出权利对等理论。波斯纳认为，绝对的、无条件的排他性产权是不可能的，权利是不相容的(所谓的“不相容使用”)。他以铁路产权与附近农民的产权冲突为例，解释了在收入的调节下，权利之间可以达成协议:铁路火花补偿，农民转移农作物；或者铁路不投火花农民愿意赔偿。“因此，正如科斯所指出的，不管各种竞争性资源的使用的相对价值如何，法律权利的最初分配并不决定哪种使用最终能起作用。”[79]这样，在一个博弈的过程中，权利就有了一种对等性。波斯纳说，虽然这种互惠导致产权分配给价值更高的一方，但我们忽略了管理产权制度的成本。“但在大多数情况下，只要没有过高的成本，它们仍可能接近最优的产权定义。而这些近似的最佳定义可能会比经济上的产权随机分配更有效地指导资源的使用。”[80]由此，我们可以理解普通法的两个财产法规。

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& ltbr & gt第一，如果土地所有人的邻居取得了20年的专有照明权，但土地所有人现在的建筑挡住了邻居的窗户，这将被视为对邻居财产权的侵犯。因为一般来说，窗户被挡住的人的成本会超过对方把它的墙稍微往后移的成本；因此，如果将权利分配给邻居，那么就可以避免交易成本及其伴随的成本。

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& ltbr & gt第二，铁路没有注意在铁路上行走的人的安全的义务；但是要小心农民的牛。因为相对而言，行人的注意力成本低于铁路安检；农民设防防止牛走失的成本很高。

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& ltbr & gt此外，波斯纳还指出，随着土地使用相对价值的变化，权利可能经常被重新定义。产权的重新定义，对于厌恶风险的人来说，不确定性本身就是负负负效用的来源。

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& ltbr & gt波斯纳的经济分析理论为我们提供了一个全新的视野，它不仅是一种方法，更是一种价值判断。从此，产权的使用不仅具有个人效用，而且是社会考虑资源有效优化配置的必要因素。

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& ltbr & gt然而，这个全新的理论并不陌生。波斯纳的效用理论是以人类是自利的理性动物为前提的。这是一种现代哲学传统思想，早在康德的《纯粹理性》中就谈到了。人是自由平等的理性存在。当他的行为原则是他本性的最佳表现时，他就是在自主行动。换句话说，人是自私而理性的动物。这是人们通过选择和寻租实现利益最大化的前提。与此同时，古典产权学派对产权、激励和行为的关注，为经济分析找到了起点，提供了制度基础。波斯纳在某种程度上坚持了这些古典传统，甚至带有一定的保守倾向。

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& ltbr & gt同时，波斯纳倡导的这种法律经济运动反映了现代经济学的“帝国主义”倾向，削弱了现实社会中人们的善良、本能和情感，也给社会价值观和道德带来了一些负面影响。因为人性是复杂的，即使是“经济人”的行为也有复杂的人性。将“经济人理性”扩大甚至滥用为突破基本道德观念和法律规制限制的工具，会从另一面“毒害”整个社会，从而对社会的健康发展产生一定的负面影响。